第二章 宪法的分类与结构

一．宪法的分类

     成文宪法——不成文宪法（如英国）

     刚性（修改程序采用特别多数决通过提案）——柔性（单纯多数决议（过半数））

     钦定－民定（第一部：美国宪法）－协定

     近代－现代  资本主义－社会主义  规范－名义－语义

二．宪法的结构

（一）宪法渊源：宪法典、宪法性法律（中国：宪法及宪法附属法 41件/229件）、宪法判例、法定有权机关的宪法解释、宪法惯例、国际条约（《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》）

我国法律的效力位阶，主要看制定机关，制定机关决定了其所制定的法文件在宪政框架中的地位。……宪法解释也有可能违反宪法本身，如果直抒了宪法，可以通过制定一部宪法性法律来修改或废止它。     P76－77

（二）宪法典的一般结构

（三）宪法规范及其结构

     《庄子 知北游》：东郭子问于庄子曰：“所谓道，恶乎在？”庄子曰：“无所不在。”东郭子曰：“期而后可。”庄子曰：“在蝼蚁。”曰：“何其下邪？”曰：“在稊稗。”曰：“何其愈下邪？”曰：“在瓦甓。”曰：“何其愈甚邪？”曰：“在屎溺。”东郭子不应。

第三章 宪法的制定与修改 P96－125

谁有权制定？怎么制定？制定后可否修改？如果可以修改，怎么修改？修改是否有界限？如果有界限，界限是什么？

一． 宪法的制定

（一）  相关理论：宪法制定权力论  事实论（to be）－规范论（ought to be )

提出：[法] 埃马纽尔·埃贝·西耶斯(Emmanuel Abbe Sieyes，1748-1836。一译西哀耶斯，法国大革命时期政治活动家) 《第三等级是什么》

 (1)制宪权主体应该是人民（国民），但是人民（国民）不可能、也没有必要一个人一个人分别行使制宪权，而是可以委托不同于通常立法机关代表的特别代表来实行。

(2)制宪权没有界限。制宪权最高，是至高无上的一种权力。因为宪法是国民意志的体现，而国民意志本身就是一种法，它只服从于自然法。

 (3)宪法制定权力与宪法所制定的权力不同。立法权属于宪法所制定的权力，是根据宪法产生出来的权力，它不是“制定宪法的权力”，因此，一般不认为立法机关拥有制定宪法的权力。

(4)宪法修正权是制宪权的作用。（后来被推翻了）

 发展：[德] 卡尔·施密特（1888—1985）：《宪法学说》政治宪法学（1927年版）

 (1)制宪权是一种有能力对政治统一体的体制作出全盘决断的实力或权威的政治意志。……这种观点往往也被说成马克思主义法学的观点，实际上只是过去我国法学界受到苏联斯大林时期的一种主流法律观——维辛斯基法律观的影响下所形成的一种见解，其主要缺陷在于重视法的强制性，而忽视法的正当性。

(2)制宪权是一种“原生性权力”，但总是处于“自然状态”之中，不受任何规范性的约束，没有界限。

(3)国民和君主都只是这种权力的担当而已。

(4)修宪权是制宪权所确定的一种权力，具有界限。

完善：[日] 美浓部达吉，芦部信喜《制宪权》

(1)制宪权是一种超实定法秩序（？）的权力，处于政治与法的交叉点，但并非绝对无界限的权力，其受制于宪法自己主张自己存在的前提，即“根本规范的”限制。在芦部信喜看来，宪法的根本规范有：一、人民主权原理，二、人权保障原理。在二者之上还有更高的根本规范，即人的尊严。因此，宪法受到自己主张之际应该存在的前提的约束。

(2)制宪权的主体是国民，但是发动方式可通过特别代表，比如国民会议、制宪会议、国民议会等。

(3)修宪权是“制度化了的制宪权”、是制宪权的“卫兵”。制宪权是一种原生性权力，行使之后产生出实定宪法，同时也会把自身转化为修宪权，并规定到宪法当中。在这个意义上，修宪权就是制宪权法定化后的样态，因此它必须维护制宪权及其成果。这本身也说明：修宪权具有界限。

P104：“当你们成为一个政治家的时候，你们一定要记住，你们对手中权力的节制是最大的政治美德。否则，你纵然拥有再强大的政治力量，都会遭受覆灭。”

（二）  宪法制定的历史掠影

第一部正式的成文宪法的制定（美国）

我国百年立宪史：

1908年《钦定宪法大纲》－1912.3《中华民国临时约法》－1914《中华民国约法》（袁世凯）－1923年《中华民国宪法》（曹锟）…… 1946年《中华民国宪法》（迄今在台湾一直有效）

新中国：1954宪法   1975   1978  1982  

二． 宪法的修改

施迷特  “无视宪法的宪法修改”“尊重宪法的宪法修改”

宪法修改的形式：全面修改－部分修改，有形修改－无形修改（宪法变迁）

宪法修改的程序：

第四章 宪法的解释与运用

一、宪法解释的含义

P130：最传统的一种说法：即近代的定义：法解释是立法者原意的再现或者复原。德国民法学家萨维尼认为，解释者要受法律文本里所蕴含的立法者的原意的限制。“法官是法律的嘴巴，立法者的传声筒”。

现代：德国民法学家、法理学家拉伦茨指出，法解释实际上是一种“媒介行为”，是对法条之意义的阐明与精确化。

后现代主义：解释者可以对文本里的意义进行“随心所欲”的重构。持有这种观点的有巴特尔、福柯等西方理论家。

P131：鄙人认为，我们应当采用现代解释理论，但是又应适当参考近代和后现代法解释学的观点。

法解释就是法规范的探求，是一种有约束的重构。

在规范宪法学的视野中，宪法解释就是“戴着宪法规范的镣铐跳舞”，受到宪法规范的约束。一方面受到宪法中的规范性语句（条文）的约束，另一方面受到宪法规范原理约束。

关于宪法第39条 “中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅” 以及  美国宪法上的住宅  P134－142

二、宪法解释的功能

三、宪法解释的类型与方法

目的论意义上的解释：德国法学家 耶林 （对宪法规范的解释就会因目的的不同而有区别  P146）

社会学意义上的解释：将社会学的方法引入法律解释当中，重视立法事实和社会效果。

四、宪法解释的原则  P147－149

马工程《宪法学》教材：四项原则

宪法解释具有主观性，此种主观性受到人的价值观和情感的影响。……因此，在解释宪法的时候就必须确立一些基本原则，只有坚持这些基本原则，才能尽可能克服宪法解释的主观性和随意性。

同时，宪法解释还具有超科学性的特征。

如何解决宪法解释的主观性和超科学性的问题呢？除坚持宪法解释的基本原则之外，还必须在理论上高度认识到以下几点：

第一，认识并承认宪法解释的主观性和超科学性，防止以客观性和科学性之名实行解释的专断；

第二，不应当放任这种主观性，而应当力求克服或者超越这种主观性；

第三，要努力追求解释的公正性、合理性和可被接受性。

宪法解释应该怎么做？可总结为一句话：“改变不能接受的，接受不能改变的。”

五、宪法解释与宪法运用

何谓宪法运用？顾名思义，指的是公权力担当者或者私主体，将宪法运用于现实的具体实践中的一切活动。

宪法运用包括宪法适用，但宪法适用也有狭广两义。

六、我国的宪法解释与宪法运用