编者按语：该案例被福建省律师协会评选为“福建律师民商事诉讼优秀案例”，入选人民法院出版社《年度案例50佳（律师实务系列）》，名列榜首。

特殊投资条款等金融监管规定不应泛化适用于合同效力

——原告创投企业与被告李某某、科技股份公司股份回购合同纠纷案

黄奕新

【实务意义】

随着最高人民法院有关参照金融监管规定认定合同无效的个别案例公布，特别是《全国法院民商事审判工作会议纪要》中提出的“穿透式审判思维”（例如第31条）之后，部分司法实践可能存在对“社会公共利益”或者“公序良俗”原则的扩张，该种扩张可能导致金融监管规定被不恰当的作为认定金融投资融资合同效力的直接依据。而在“原告某创投企业与被告李某某、某科技股份公司股份回购合同纠纷案”（下称“本案”）中，对于这一问题所展示的不同的裁判思路具有一定的实务参考价值。

【争议问题】

全国中小企业股份转让系统有限责任公司发布的《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》（以下简称“《解答（三）》”）、《挂牌公司股票发行常见问题解答（四）——特殊投资条款》（以下简称“《解答（四）》”），能否作为认定案涉股份回购合同效力的直接依据。

【基本案情】

某创投企业是投资方。李某某是某科技股份有限公司（以下简称“科技股份公司”）的实际控制人。科技股份公司是在全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“股转公司”）挂牌交易的股份有限公司。

2016年9月，科技股份公司与创投企业签订《股份认购协议》，由科技股份公司向创投企业增发股份。同日，李某某、科技股份公司与创投企业签订《补充协议》，约定在有关条件触发时，由李某某回购股份。后因回购条件触发，2020年12月，创投企业要求李某某回购股份，但是李某某未履行义务。创投企业遂向福州中院诉请李某某支付回购价款和利息。

李某某辩称，根据股转公司《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》和《挂牌公司股票发行常见问题解答（四）——特殊投资条款》的规定，包含股份回购等特殊投资条款，应当满足有关监管要求；《补充协议》的违规内容包括以挂牌公司作为特殊条款之义务承担主体、限制挂牌公司未来股票发行融资价格、派驻董事等，且《补充协议》并未提交挂牌公司董事会、股东大会审议，也未进行信息披露，严重违反监管规定，违背金融、证券市场交易秩序之公序良俗，依法应认定为无效。

福州中院于2022年3月13日作出（2021）闽01民初984号民事判决。福州中院认为，根据《股份认购协议》和《补充协议》的约定，“创投企业认购科技股份公司的股票，科技股份公司的实际控制人李某某对科技股份公司的经营状况和经营业绩作出承诺，若科技股份公司的经营业绩未达标或发生约定的经营异常状况，则创投企业有权要求李某某回购股份、补偿损失”，前述约定系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，当事人应依约履行各自义务。

《补充协议》签订时，《挂牌公司股票发行常见问题解答（四）——特殊投资条款》尚未发布，且该解答与当时已经施行的《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》，均系股转公司对新三板挂牌公司进行监管的行业自律性文件，其中均没有关于股份回购的禁止性规定，《补充协议》的内容亦不存在违反该等解答相关禁止性规定的情形。故科技股份公司关于《补充协议》无效的辩解不能成立。

被告李某某、科技股份公司未提起上诉，福州中院上述判决已经发生法律效力。

（注：在本案中，科技股份公司的保证责任亦有重大争议，法院亦判决其承担赔偿责任。本文受篇幅所限，只聚焦着墨于特殊投资条款问题）

【分析意见】

（一）认定合同无效，仍然应当坚持以法律、行政法规的强制性效力性规定为准则，适用规章必须慎重。法律、行政法规，由于其制订是经过严格的立法程序，广泛征求意见，比较能够确保正确地判断社会公共利益或者公序良俗。而规章在制订程序方面，没有法律、行政法规要求的那么严格，未必会广泛征求意见。法律个案的判决或者仲裁，则更难以从单个案件中正确判断出社会公共利益或者公序良俗，尤其当法官或者仲裁员不太熟悉某个专业领域时更要慎重。

（二）正确理解和适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条，禁止向一般条款逃逸。该条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”首先，这只是“一般条款”，里面提到的“金融安全”、“市场秩序”、“国家宏观政策”等，都高度抽象。最高人民法院也要求遵循“禁止向一般条款逃逸原则”，不能仅仅据此认定合同无效。参见《<</span>全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（以下简称“九民纪要理解与适用”）第256页。其次，该条自身也已经明确要求“要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量”，“并在裁判文书中进行充分说理”。第三，最高人民法院特别强调：要“考察规章中有无刑事犯罪的规定。如果违反规章的后果仅仅是导致行政处罚，说明监管强度较弱，一般不宜以违反规章为由否定合同效力。”“要考察社会影响，只有当违反规章的行为可能造成严重的社会后果，如导致系统性金融风险时，才可以违背善良风俗为由认定合同无效。”（参见“九民纪要理解与适用”第257页）

（三）避免泛化和滥用金融监管规定，不能将金融监管规章作为认定合同效力的直接依据。最高人民法院始终坚持底限，包括刘贵祥专委在全国法院金融审判工作会议上的讲话，都只将“口”开到“部门规章”为止，比如证监会规章，排除了证监会规范性文件，更不包括股转公司制订的“红头文件”。刘贵祥专委强调：“公序良俗是一个极度抽象、弹性的条款，法官判断和适用时理应充分阐明理由”。“要避免‘公序良俗’条款泛化”。“金融监管规章不能作为认定合同效力的直接依据”。“在适用或参照金融规章时要区别情况，精准把握。”刘贵祥专委特别强调：“对某一金融监管规章的违反是否构成违背公序良俗产生争议，应当向上级法院请示，必要时可层报最高人民法院予以指导，由最高人民法院按一定程序征求有关监管部门的意见，以形成共识。”笔者理解要引入立法广泛征求意见的机制，防止个人偏见。

（四）股转公司发布的《解答（三）》《解答（四）》只是行业自律性文件，效力位阶并非“部门规章”，不应作为认定合同效力的直接依据。全国中小企业股份转让系统有限责任公司并非法律法规规章的制订机关，其制订的文件性质为行业自律性文件，，不应据以认定民事法律行为的效力。参见：北京市第三中级人民法院关于上诉人陈琦与被上诉人北京建华创业投资有限公司、吴宏文股权转让纠纷一案于2021年2月26日作出的(2021)京03民终3176号民事判决；上海市高级人民法院关于再审申请人胡跃华、宋勤芳因与被申请人上海隽盛股权投资基金管理有限公司、一审第三人周健、上海中宝环保科技集团股份有限公司公司增资纠纷一案于2021年2月24日作出的（2020）沪民再29号民事判决。

（五）《公司法》第126条和《证券法》第3条虽然规定了“三公原则”，《补充协议》虽然未向其他股东和社会大众披露，但是不应当仅仅依此认定合同无效。首先，“三公原则”是一般条款，最高人民法院要求遵循“禁止向一般条款逃逸原则”（参见“九民纪要理解与适用”第256页）。其次，不能仅仅因为法律规定了“应当”，就理解成强制性效力性规范。最高人民法院认为：包含“应当”“必须”“不得”“禁止”等字样，只是可以先作为首要的形式标准，但还必须具体分析。带“应当”字样的规范也包括裁判规范与倡导性规范，因此不可简单根据形式标准来认定某一规定就是强制性规定。某些情况下“必须”并不具有表征规范性质的意义，而是“很有必要”的意思，不能作为认定规范形态的依据。带有“不得”字样的规定也包括裁判规范、倡导性规范或者半强制性规范的情形。因而也不能简单地凭语义加以识别（参见“九民纪要理解与适用”第249页至第251页）。第三，案涉《补充协议》，即使根据股转公司的规定，确需提交股东会审议和披露，披露义务主体也应当是案涉股份公司及其实际控制人。

（六）新三板“挂牌公司”不是“上市公司”，法律和监管部门对二者的要求有“质”的区别。很多规定只适用于上市公司而不适用于“挂牌公司”，或者只对上市公司有强制性要求但对“挂牌公司”并无强制性要求，或者刚开始只对上市公司有要求后来再逐步对“挂牌公司”也有要求。

【专家点评】

中国法学会商法学研究会副会长、北京大学法学院教授、博士生导师点评：“本案律师发表的代理意见有较高的专业水平，并且得到了法院的支持，值得肯定。代理人抓住了本案的争议焦点，律师代理意见非常中肯地分析了股转公司发布的《解答（三）》《解答（四）》能否作为认定案涉股份回购合同效力的依据问题，正确地得出了上述‘解答’不能作为认定股份回购合同效力的依据之结论，坚持合同有效的主攻策略。律师代理意见敏感地指出了司法实践中存在的机械性适用《九民纪要》第31条之现象，为承办法官正确理解‘穿透式监管’的审判思维增添了积极的力量。另外，律师代理意见非常妥当地提出了‘认定合同无效，仍然应当坚持以法律、行政法规的强制性效力性规定为准则，适用规章必须慎重’之观点。”