也谈“各司其职、各负其责”的行政执法责任机制

      ——从监察部公开曝光的2起国土资源失职渎职案说起

           浙江省湖州市国土资源局   徐莉莉

 2015年10月

一、问题的提出

（一）监察部公开曝光两起国土资源失渎职案例

9月15日，中央纪委监察部网站发布消息，监察部督促有关地方监察机关对4起失职渎职典型案件进行了追究问责，给予21明责任人员党纪政纪处分或组织处理，其中，有2起案件涉及国土资源管理部门，有2名国土资源干部受到处分。这两起案件分别是：第一起是河北省肥乡县政府、旧店乡政府及有关部门对某养殖公司违法圈占耕地建厂房行为履职不到位、查处不力，致使企业违法占地行为长期得不到纠正，45亩耕地因建厂房遭到破坏；第二起是浙江省奉化市莼湖镇政府及国土资源部门对群众反映违规建房的举报敷衍推脱，对违建行为放任不管，执法不到位，举报人三年多来辗转多个部门反映，违建房屋仍于2012年建成并一直未拆除。

10月12日国土资源部门户网站刊出了《国土资源部办公厅关于依法履职严格规范公正执法的通知》（国土资厅发【2015】34号），指出：监察部此次曝光行政部门失职渎职典型问题，反映出一些地方国土资源主管部门在行政执法方面存在不作为、慢作为、作为不到位等现象，为国土资源系统特别是执法人员敲响了警钟。要求地方各级国土资源部门要从监察部公开曝光的失职渎职典型问题中吸取教训，充分认识严格规范公正执法的重要性和紧迫性，增强责任感，将依法履职有关要求贯彻落实到执法各项具体工作中，维护国土资源管理良好秩序。《通知》附件分别是《河北省邯郸市肥乡县政府、旧店乡政府及有关部门失职渎职案分析》和《浙江奉化市莼湖镇政府及有关部门失职渎职案分析》。

（二）两起案例的基本情况分析

仔细分析《河北省邯郸市肥乡县政府、旧店乡政府及有关部门失职渎职案分析》和《浙江奉化市莼湖镇政府及有关部门失职渎职案分析》两个附件材料，发现其实这两起案件有很多共性，包括案件性质以及所涉及的相关责任部门：

1、案件性质均是“未经批准非法占地的违法行为”。河北省邯郸市肥乡县旧店乡案件的违法主体是公司（邯郸市泓昊昌养殖有限公司），奉化市蒓湖镇案件的违法主体是农村私人建房户，违法用地一宗符合土地利用总体规划，一宗在旧村改造规划范围内。依据《土地管理法》，对前者行政处罚是责令退还非法占用的土地，没收在非法占用的土地上的新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对后者的行政处罚是责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

2、国土部门基本完成了案件查处的一般程序。从材料看，两地国土部门按照国土资源违法案件查处的一般程序，两起案件都历经了发现制止、立案查处以及申请法院强制执行等一般程序。其中：邯郸市泓昊昌养殖有限公司违法占地案件，从时间节点看，2014年7月29日违法主体未经批准擅自动工建设，同年8月7日国土部门下发《责令停止违法行为通知书》，8月8日立案调查，8月21日作出行政处罚决定，11月4日，将申请人民法院强制执行的申请及有关材料以快递方式邮寄给法院，11月5日遭法院将材料退回，2015年3月2日再次向法院提出强制执行申请，当日法院立案登记。3月12日县国土局没收了新建建筑物，3月13日将案件移送公安机关，3月15日县公安局受理案件移送；奉化市蒓湖镇三户繆姓村民于2011年10月29日未经批准擅自动工建房，同年11月3日，当地国土所巡查发现并下达《责令停止违法行为通知书》，多次制止无果，于11月6日报告镇政府，建议镇政府牵头制止违法拆除建筑物，未果。2012年3月。奉化市国土局对三户违法建房行为立案查处，8月6日作出行政处罚决定，2013年1月，向奉化市法院提出强制执行申请，同年5月，奉化市法院以国土部门未依法穷尽行政强制措施为由退回强制执行申请。

3、案件后续对于行政处罚决定的执行环节有典型代表性。从附件提供的相对有限的材料看，两起案件若按照行政处罚案卷评查角度分析，存在不少问题和瑕疵，无论是调查取证方面的不完整还是办案时间的延长以及与同级政府或者法院等部门的协调配合等等，完全可以做得更细致些更周到些更完美些。这些可以留待执法监察工作业务培训时分析解剖和执法实践中不断完善，此略。

问题的关键在于：案件最后的处置结果需要引起特别关注。典型案件起到的是警示和引导作用，因为这两起案件的背后，是全国成百上千的同类案件。从现有材料看，后续处置中，邯郸市泓昊昌养殖有限公司非法占地案件，除了申请法院强制执行和移送公安机关立案侦查外，“邯郸市肥乡县国土资源局联合旧店乡政府对55亩尚未建设占用土地上的围墙实施了拆除”； 奉化市蒓湖镇三户繆姓村民非法占地案件，针对国土资源部门强制执行的申请，“奉化市人民法院以奉化市国土资源局未依法穷尽行政强制措施为由退回强制执行申请”。

（三）引出的话题

分析上述案情资料，笔者据此要引出的话题有：一是这两个案件处置结果依法有据吗？二是土地执法中政府、国土资源部门和人民法院各自职责是什么，职责边界在哪？三是基层国土资源部门应该如何依法准确履职尽责，远离失职渎职风险？

二、土地执法中政府及有关部门共同责任剖析

法律并没有赋予国土资源部门行政强制权，因此，国土资源违法行为的有效制止、整改以及国土资源行政处罚决定的执行，必须按照共同责任制的要求，由政府及各有关部门依照法定职责，各司其职、各负其责。

结合两起案例，就国土资源违法行为查处中主要涉及的国土资源部门、基层政府和法院的相应责任，分析如下：

（一）国土资源部门承担日常巡查工作（包括对违法行为的巡查发现、制止、督促整改、报告（抄告、通报））和立案查处工作（包括作出处罚决定后向人民法院申请强制执行和向公安、检察机关以及监察、任免机关进行案件移送等）。

根据《土地管理法》和《国土资源违法行为查处办法》的规定，国土资源违法案件由土地、矿产资源所在地的县级国土资源主管部门管辖。县级国土资源部门主要承担立案查处及相关工作；乡镇国土资源所作为县级国土资源部门的派出机构，主要承担日常巡查以及相关工作，也可以根据上级国土部门的要求承担相应的国土资源执法监察工作。以上述两案为例：

1、乡镇国土资源所承担的责任：作为执法监察工作链条中的主要环节，乡镇国土资源所执法监察的工作职责，主要体现在发现、制止（含报告）以及立案前、后续执行的协助配合上。具体而言：在巡查发现、制止（含报告）环节，承担主体责任；在乡镇政府组织整改、县区国土资源部门立案查处和案件移送公安机关、向纪检监察机关提出党政纪处分建议、申请法院强制执行等环节承担建议、协作、配合责任。

（1）一通知。即对发现的违法行为下发《责令违法行为通知书》，责令违法主体自觉停止违法行为并消除违法状态。

（2）双报告。在对违法行为制止无效后，应及时向乡镇政府书面报告，提出工作建议；同时报告上级国土资源部门，协助做好立案调查前期准备工作。

（3）多抄告。在双报告的同时，可以将有关情况抄告发改、规划、建设、环保、市政、电力、金融、工商、安监、公安等部门，提请相关部门按照共同责任制的要求履行部门职责，采取相关措施，共同制止违法行为。

后续属于配合阶段，无主体责任。主要包括在乡镇政府统一协调下，对纳入非立案处理的项目，向乡镇提出纳入拆违建议，由乡镇政府依照《城乡规划法》组织实施拆违；对符合立案条件的违法行为，在书面向上级国土资源部门报告的同时，开展有关核查以及调查取证工作等。

  2、县级（及县级以上）国土资源部门所承担的责任：县级国土资源部门主要负责对乡镇所上报（或其他途径获取）的违法线索进行核查及立案查处，以及相应的后续工作。具体而言：对违法行为立案查处，以及移交、移送和提出强制执行申请等，承担主体责任；对移交移送及申请执行提出后相关部门的工作，有协助配合义务，但没有主体责任。

（1）查处。依照法定权限和法定程序立案调查并作出行政处罚决定（或者依法作出不予立案决定）；

（2）执行。行政处罚决定作出后，应督促当事人自觉履行。当事人逾期未能自觉履行的，向人民法院提出强制执行申请，由人民法院实施司法强制执行。

（3）移送。调查中发现违法行为涉嫌犯罪应当追究刑事责任，或者当事人及有关责任人员违规违纪应当追究党政纪责任的，应该分别向公安机关或检察机关、纪检监察机关或其他任免机关进行安检移送。

（二）政府（乡镇）承担耕地保护的主体责任。各级政府是耕地保护和本行政区域国土资源管理秩序的第一责任人；同时，依据《城乡规划法》的规定，乡、村庄规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。即在对乡、村庄规划区内的违章建设拆除，承但主体责任。

1、巡查。组织并整合国土资源、城建规划等执法资源，开展行之有效的巡查，及时发现及有效制止各类违法行为，切实加强源头防控，将违法行为发现在初始阶段，解决在萌芽状态。

2、处置。在接到乡镇国土所的书面报告后，应及时组织力量，依据《城乡规划法》实施以“拆除、恢复土地原状”为重点的整改，切实提高违法用地整改率，降低发案率。

3、机制建设。违法违规用地乱象，不是一朝一夕形成的。良好用地秩序的建立，也不是一蹴而就的。因此，举一反三，才是治本之策。以奉化市蒓湖镇三户繆姓村民的非法占地建房为例，符合土地利用总体规划，而且又在旧村改造规划范围内，如符合宅基地审批条件，则属于程序性违法。若能在建房之初及时落实指标、完善用地审批手续，也不至于最后结果两败俱伤（特别是对于符合条件的建房农户而言，房屋最后结果依法要被拆除，这个损失是巨大的）。若仅仅是基层政府用地空间和指标保障不力等因素导致，则政府同样涉嫌失职。

再回到邯郸市肥乡的案例，最后由县国土资源局牵头联合旧店乡政府对55亩尚未建设占用土地上的围墙实施了拆除，主体明显不合法。这起拆除的法定主体，或者是法院受理国土资源部门强制执行申请后实施司法强制执行，或者是乡镇人民政府依据《城乡规划法》实施行政强制执行。

（三）法院承担非诉案件受理、裁定及司法强制执行的责任。执行是行政处罚程序中的一个重要程序，是行政执法实效的最有力的体现，也是对违法行为的最严厉的震慑。根据《行政处罚法》和《行政强制法》以及国土资源法律法规的规定，国土资源部门作出的行政处罚决定，当事人拒不履行的，国土资源部门应该向人民法院申请强制执行。也就是说，向人民法院申请强制执行，是国土资源部门除了督促当事人自觉履行外的唯一的选择；同理，依法受理、裁定及组织司法强制执行，也是法院责无旁贷的法定义务。因此，司法强制执行环节，法院承担主体责任。

1、受理。《行政强制法》对申请法院强制执行的时限、程序和法律责任等均作出了明确具体的规定。这些规定不仅是保障和监督行政机关的依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，促进依法行政，也是督促法院及时受理行政强制申请，实施强制执行行政决定。因此，不能依法受理并裁定，基层法院同样将面临怠于执行的履职风险。如《行政强制法》对于行政机关申请强制执行的受理给予了救济途径。《行政强制法》第五十六条明确：“人民法院接到行政机关强制执行的申请，应当在五日内受理。行政机关对人民法院不予受理的裁定有异议的，可以在十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出是否受理的裁定”。以肥乡县人民法院为例，对于国土资源部门的强制执行申请，没有出具受理或者不予受理的裁定，也没有要求提出申请的国土资源部门补正有关材料，只是拒收材料的行为，行为明显失当。因此，这个环节的失职，责任在于法院。

2、执行。司法强制执行与行政强制执行，无论是性质、责任主体以及程序都不同。违法建筑依法应实施强拆，但是依据《城乡规划法》实施的强拆属于行政强制强拆，而依据《土地管理法》的强拆，属于司法强制拆除。前者的责任主体是乡镇政府或规划行政主管部门，后者的责任主体是人民法院。但是执法实践中，两者常常被混淆，包括基层法院也对其理解有误，奉化市法院不受理国土资源部门的强制执行申请的情况并非个案。

《土地管理法》并没有赋予国土资源部门强制执行权，但《浙江省土地监察条例》（1996年11月2日浙江省八届人大常委会第三十二次会议通过，2001年11月2日九届人大常委会第二十九次会议修正）以地方性法规的形式赋予了土地管理部门对于接到《责令停止土地违法行为通知书》后继续强建部分的建筑结合其他设施有权予以拆除的权力。执法实践中，基层国土资源部门也的确是这样操作的。

但是， 2011年6月颁布实施的《行政强制法》明确规定，强制执行权由法律设定。因此，没有法律依据的《浙江省土地监察条例》中关于强制执行的规定因《行政强制法》的实施而早已失效。2011年底为实施《行政强制法》作准备，浙江省国土资源厅牵头组织全省各市国土资源局开展了国土资源系统行政强制执行事项梳理，当时已将该强制执行事项列入因“与《行政强制法》第13条冲突”而“暂停执行”范围。

也就是说，从2011年下半年开始，浙江省各级国土资源部门对于“强制拆除”，已经没有法定义务，也难以承担相应的法律责任。

3、关于“裁执分离”。针对近年来面对国土资源非诉案件执行方面存在的问题，2012年，浙江省人民政府法制办、省高院会同省国土资源厅召开省行政复议与行政审判联席会议专题研究执行工作机制问题，形成了《省行政复议与行政审判联席会议第八次会议纪要》并经省政府领导和省高院主要领导同意印发。

“裁执分离”其实是借鉴和参照了最高法院针对《国有土地上房屋征收补偿条例》（即原城市房屋拆迁条例）的司法解释的一种创新尝试，即法院负责对符合立案条件的强制执行申请及时受理作出准予执行的裁定，在裁定书中明确组织实施主体，视情况分别由法院、基层人民政府以及综合执法部门等实施。但是曾经有基层法院提出应参照司法解释中“谁申请谁执行”的思路解决国土资源非诉行政案件的执行，这种提法于法无据。因为“裁执分离”是最高法院针对《国有土地上房屋征收补偿条例》（即原城市房屋拆迁条例）的司法解释，作为一种新思路和新探索，裁执分离的做法有助于缓解基层法院的执行压力，有助于破解当前国土资源非诉案件执行难的问题。但是，《最高法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定若干问题的规定》毕竟不能直接代替法律广泛运用于所有非诉案件的执行，特别是裁执分离后的执行主体更不能简单套用《国有土地上房屋征收补偿条例》的方式，因为法律没有赋予国土资源部门行政强制权，司法解释不能凌驾在法律至上直接赋权，否则，明显有悖于《行政强制法》和《土地管理法》的立法精神。

近年来，浙江省加大了对各类违法建筑处置的力度，通过“三改一拆”、“无违建（无违法建设）创建”等专项行动，对各类违法建筑实施零容忍和大面积拆除。经过几年努力，城乡面貌发生了巨大变化。但是针对基层执法实践中对于拆除违法建筑的实施主体究竟是国土部门还是其他部门的不同理解，《浙江省委办公厅转发《浙江省高级人民法院关于为“三改一拆”工作提供司法保障的若干意见》的通知》（浙委办发【2013】58号）予以了特别明确：“落实强制执行执行主体及“裁执分离”组织实施主体。根据最高人民法院有关司法解释精神，对城乡规划区内既违法土地管理法又违反城乡规划法的违法建筑需要强制拆除的，由有权行政机关按照《城乡规划法》的规定依法作出处理决定并自行强制执行”。

笔者理解，浙江省高院的《若干意见》，应该正是基于《城乡规划法》赋予了规划行政主管部门和乡镇人民政府行政强制权、而《土地管理法》却没有赋予国土资源部门行政强制权的法律依据。因此，对于探索实施裁执分离的地方，国土部门依法下达处罚决定，经催告当事人仍不自觉履行的，应当依法申请人民法院强制执行；人民法院应当依法受理、审查和裁定，准予强制执行的，应当在裁定书中明确由不动产所在地的乡镇人民政府或市县人民政府组织实施，不能简单按谁申请谁执行而交回给国土资源管理部门执行。

三、题外的话

（一）正确定位、履职尽责，确保行政执法不错位、不缺位、不越位

依法履职，这既是依法行政的应有之义，也是预防失职渎职风险的治本之策。基层国土资源部门尤其是乡镇国土资源所是国土资源管理的桥头堡，也是国土资源执法监察工作的主战场，更是当前国土资源失职渎职风险的敏感地带和失渎职案件的频发区域。从基层执法实践看，执法人员依法履职意识不强主要体现在法定主体、法定依据以及法定程序的意识淡薄。回到前面的问题上来，这两起案件的结果让人纠结，特别是肥乡县案件的后续处置。试问，如果被处罚主体再以实施强制拆除行为的主体不合法为由提起行政诉讼，结果会怎样呢？

作为执法监察最基层环节的工作人员，必须准确把握和理解部门和岗位的法定职责，依法履行法定义务，确保不缺位、不错位、不越位；而另一方面，部门履职是否到位，应以法律法规为依据，所谓法无授权不可为。履职缺位是不作为，履职错位与越位是乱作为，这三者都是失职渎职行为，不存在孰轻孰重的问题。若以乱作为去修正不作为，无疑是五十步笑百步！

 （二）问责有理、追责有据，确保既严明纪律奖勤罚懒，同时避免追责过度

以两起案例为例，都涉及强制拆除的相关法律法规和相关职能部门，为了避问责过度，作为国土资源部门，当前亟需做好两件事：一是在权力清单和责任清单已经向社会公布的基础上，及时争取政府法制部门的支持，由法制部门牵头，进一步理清相关执法事权（拓展开去，还应包括所有行政许可、行政征收、行政确认等各个环节）履职中与相关部门的职责边界、明确部门相应的责任；二是对明显有悖于现行法律法规的地方性法规、部门规章进一步清理，该修改的要修改，该废止的要废止，并向社会公布清理结果，避免法定依据实效而导致问责的过度，切实关心爱护已经履职尽责的执法一线干部执业安全；三是加大业务培训力度，提高执法监察干部的行政执法能力和办案业务水平。但是特别需要指出的是，要注意合理区分执法业务中的工作瑕疵与严重后果失职渎职的区别，避免问责过度。

（三）各司其职、协作配合，构建“大执法”的框架，才能确保行政执法法律效果、社会效果的和谐统一

从土地执法共同责任的本义而言，各司其职各负其责是为避免部门不作为、乱作为，使履职有据，问责有据；但是从行政执法追求法律效果与社会效果统一的标准来看，更需要行政执法部门及其他相关部门、司法机关、政府的协作配合。两起案例中强制执行申请、受理裁决等环节的传递，本是最需要部门加强沟通的一个环节，仅仅靠“鸿雁传书”，很难解决实际问题。所以，在地方党委政府统一领导下，构建一个各级、各有关部门和机构既各司其职、又协作配合的“大执法”工作机制，已成当务之急。