土地招标拍卖挂牌出让的依据和范围
通过土地招标拍卖挂牌活动，土地权利发生的出让和转让等移转行为，是土地产权设定和完善的基本方式，体现了土地资源市场化配置的基本特征。国家法律法规政策、部门规章以及规范性文件对土地招标拍卖挂牌进行了明确规定，成为从事土地招标拍卖挂牌工作的法律政策依据。
1．《中华人民共和国物权法》
2．《中华人民共和国土地管理法》
3．《中华人民共和国城市房地产管理法》
4．《中华人民共和国城乡规划法》
5．《中华人民共和国行政许可法》
6．《中华人民共和国合同法》
7．《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
8．地方性法规
1．《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）
2．《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）
3．《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）
4．《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）
5．《中共中央纪委监察部关于领导干部利用职权违反规定干预和插手建设工程招投标、经营性土地使用权出让、房地产开发与经营等市场经济活动，为个人和亲友谋取私利的处理规定》（中纪发〔2004〕3号）
6．《违反土地管理规定行为处分办法》（监察部、人力资源和社会保障部、国土资源部令15号）
1．《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）
2．《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）
3．《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（国土资发〔2006〕114号）
4．《国土资源部监察部关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》（国土资发〔2007〕78号）
5．《国土资源部财政部解放军总后勤部关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知》（国土资发〔2007〕29号）
6．地方出台的规范性文件
二、土地招标拍卖挂牌需要遵循的标准和文件
土地招标拍卖挂牌是一项程序性、技术性较强的工作，在操作中需要使用大量的技术标准和规范。目前，已经公布、并在国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让中适用的标准和规范主要有：
（1）《城镇土地估价规程》（GB/T18508—2001）
（2）《土地利用现状分类》（GB/T21010－2007）
（3）《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（国土资发〔2008〕86号）
（4）《全国工业用地出让最低价标准》（国土资发〔2006〕307号）
（5）《全国土地分类》（国土资发〔2001〕255号）
（6）《工业建设项目用地控制指标》（国土资发〔2008〕24号）》
由于所有标准和文件都会被修订，也会增加新的标准，因此，在土地招标拍卖挂牌工作中，应当应用届时有效的标准和文件。
土地招标拍卖挂牌，必须坚持公开、公平、公正和诚实信用原则，简称“三公一诚”原则。在招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权的相关政策中，对该原则进行了明确规定。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》提出：招标拍卖挂牌出让国有土地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》对这一原则再次作了重申：招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。
公开原则，是指国有建设用地使用权招标拍卖挂牌活动应当公开进行，整个过程要公开、透明。在公开、公平、公正三个原则中，公开原则是首要的、第一位的，如果没有充分的公开，就谈不上公平，也实现不了公正。就国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动来说，体现公开原则，就是要实行公开出让计划、公开宗地信息、公开出让程序、公开集体决策、公开竞价、公开出让结果等“六公开”。
公平原则，是指在招标拍卖挂牌出让活动中，各方当事人之间的法律关系平等，即出让方与受让方、委托方与受托方、竞买（投）人与招标拍卖挂牌主持人等招标拍卖挂牌活动中的各方当事人，在招标拍卖挂牌出让活动中民事权利义务平等，民事法律关系平等，保证招标拍卖挂牌活动自始至终公平进行。就国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动来说，坚持公平原则，就是要制定平等的竞买、竞投规则，公平对待所有参加土地招标拍卖挂牌出让活动的竞买人。
公正原则，是指在招标拍卖挂牌活动中，各方当事人应当依据公正、正义的观念，行为公正，保证招标拍卖挂牌活动自始至终公正进行。在国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动中，坚持公正原则，就要求作为出让方的国土资源管理部门，公正对待所有竞买人，不得袒护一方，损害他方；不得滥用行政权力，损害国家利益和当事人利益。在招标拍卖挂牌活动中，当事人提供虚假文件、隐瞒事实、行贿、恶意串通等行为，都属于影响公正原则的违法违规行为。
诚实信用原则是民事法律的基本原则。运用于土地招标拍卖挂牌活动中，该原则是指参与招标拍卖挂牌活动的所有当事人，在整个招标拍卖挂牌活动中，都要诚实，讲信用，以诚实、善意的方式行使权利，以自觉、守信的方式履行义务。
建设用地使用权有不同的类型和不同的转让形式。政府供应国有建设用地、原划拨土地使用权改变用途、原划拨使用权转让、出让土地使用权改变用途等，均有可能涉及到土地招标拍卖挂牌问题，因此，国有建设用地的使用和管理十分复杂。各地在开展国有建设用地使用权出让活动中，要依据相应的法律政策，来确定土地出让是采取协议方式还是采取招标拍卖挂牌方式。
就国有建设用地供应来说，确定招标拍卖挂牌供应范围必须从实体和程序两方面加以明确：
（一）从实体方面看，法律法规规定采取招标拍卖挂牌的，必须采取招标拍卖挂牌方式
法律法规规定必须采取招标拍卖挂牌出让的五种情形：
1．政府供应的工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须采取招标拍卖挂牌方式。2007年发布实施的《物权法》明确规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标拍卖挂牌等公开竞价的方式出让”。为落实《物权法》，2007年，国土资源部对2002年发布实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部11号令）进行了修订完善，发布实施《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部39号令）。39号令第4条对招标拍卖挂牌出让的范围进行了明确规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地”。
依据上述法律法规规定，对于政府供应的国有建设用地，属于工业（仓储）、商业、旅游、娱乐和商品住宅用地的，必须实行招标拍卖挂牌方式供应。考虑到采矿用地的取得和使用要以取得探矿权或采矿权为前提条件，因此，工业用地包括仓储用地，而不包括采矿用地。
对于什么是政府供应的建设用地，在实际出让活动中，可以把握以下两个原则。
第一，农用地征转用后形成的国有建设用地，必须实行招标拍卖挂牌供应。这是因为，通过办理农用地转用和土地征收审批手续，将集体农用地转为国有建设用地，这类国有建设用地的供应属于政府供应。由于政府在供应这类建设用地之前，土地上只有土地的所有权人――国家，还没有产生新的土地使用权人，土地经济法律关系简单、清晰，因此，政府以招标拍卖挂牌方式出让和租赁，没有法律制度和产权经济关系上的障碍。因此，凡是农转用后的国有建设用地用于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等项目的，必须采取招标拍卖挂牌方式供应。
第二、政府收购、收回的国有建设用地，必须实行招标拍卖挂牌供应。这是因为，收购、收回国有建设用地使用权后，该建设用地只有国家所有权，建设用地使用权已经灭失。政府再以工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅用途供应时，也不存在法律制度和产权关系上的障碍，因此同样必须采取招标拍卖挂牌方式。
2．政府供应不属于上述五类用途的国有建设用地时存在竞争情形的，必须采取招标拍卖挂牌方式。
同一宗地有两个以上意向用地者，就产生了竞争。因此，属于政府供应的建设用地，尽管不是工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅用途，但如果出现两个以上意向用地者的竞争时，不能由以协议方式确定土地使用权人，而必须采取招标拍卖挂牌方式。
3．原划拨土地使用权改变用途有明确规定应当收回土地使用权的，必须采取招标拍卖挂牌方式供应。《土地管理法》规定，划拨土地使用权人确需改变土地使用权划拨批准文件规定的土地建设用途的，应当经市、县人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准，在城市规划区内的，在报批前，应当经城市规划行政主管部门同意。经批准改变土地用途的，应当依法重新办理用地手续。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第16条规定，今后供地时要将土地用途、容积率等使用条件的约定写入土地使用合同，土地使用权人不按照约定条件使用土地的，要承担相应的违约责任。
因此，建设用地使用权人以划拨方式取得建设用地使用权后，应当按照《划拨决定书》规定的土地用途开发利用，不得擅自改变土地用途。经批准改变划拨土地用途，改变后的土地用途符合《划拨用地目录》的，经批准，可以继续以划拨方式使用，办理相应的划拨用地手续，换发新的《国有土地划拨决定书》。改变后的土地用途不再符合《划拨用地目录》的，应当依法办理有偿用地手续。地方法规或行政规定明确划拨土地改变用途应当收回土地使用权的，或者《国有土地划拨决定书》明确改变用途应当收回土地使用权的，应当由市、县人民政府收回划拨土地使用权，依法有偿供应，属于工业、商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地的，应当依法以招标拍卖挂牌方式供应。
综合分析，对于原划拨土地改变用途是否实行招标拍卖挂牌出让，要把握以下两个原则：
第一，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权的，可以实行招标拍卖挂牌出让；
第二，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等没有明确收回土地使用权的，原划拨土地使用权不实行招标拍卖挂牌出让。
4．划拨土地使用权转让有明确规定应当收回土地使用权的，必须采取招标拍卖挂牌方式供应。《城市房地产管理法》规定，划拨土地使用权转让，应当报有批准权的人民政府批准。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方与市、县人民政府土地行政主管部门办理土地使用手续。转让后土地用途符合《划拨用地目录》的，办理相应的划拨用地手续，颁发新的《国有土地划拨决定书》。转让后土地用途不符合《划拨用地目录》的，应当由受让方办理出让等土地有偿使用手续。地方法规、行政规定明确划拨土地转让应当收回土地使用权的，或者《国有土地划拨决定书》明确划拨土地转让应当收回土地使用权的，应当由市、县人民政府对划拨土地使用权人给予相应补偿后，收回原划拨土地使用权人――转让人――的划拨土地使用权，依法有偿供应，属于工业、商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地的，应当依法以招标拍卖挂牌方式供应。
因此，原划拨土地使用权转让是否实行招标拍卖挂牌方式，也要视具体情况而定。在实际操作中，至少要把握两点：
第一，原划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》、法律、法规和行政规定等明确应当收回土地使用权的，履行土地使用权收回手续后，市、县人民政府可以实行招标拍卖挂牌出让；
第二，原划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》、法律、法规和行政规定等没有明确收回土地使用权的，原划拨土地使用权不实行招标拍卖挂牌出让。
5．出让土地使用权改变用途，明确应当收回土地使用权的，必须采取招标拍卖挂牌方式供应。《城市房地产管理法》规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第16条规定，供地时要将土地用途、容积率等使用条件的约定写入土地使用合同，土地使用权人不按照约定条件使用土地的，要承担相应的违约责任。因此，在2008年国土资源部和国家工商行政管理总局联合发布实施的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本中，明确规定：受让人应当按照出让合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变。在出让期限内，需要改变本合同约定的土地用途的，既可以约定由出让人有偿收回建设用地使用权，也可以约定由受让方依法办理改变土地用途批准手续，签订国有建设用地使用权出让合同变更协议或者重新签订国有建设用地使用权出让合同，补缴国有建设用地使用权出让价款，办理土地变更登记。
在实际操作中，对于出让土地使用权改变用途的情形，应依据法律法规规定和出让合同的具体约定来处理。如果在国有建设用地使用权出让合同中，双方当事人约定改变土地用途应当收回土地使用权，或者地方法规和行政规定明确规定改变土地用途应当收回土地使用权的，那么，一旦在出让年限内土地使用者改变了土地用途，就应当按照合同约定和政策规定，收回土地使用权，并以招标拍卖挂牌方式供应。也就是说，出让土地使用权改变用途是否实行招标拍卖挂牌供应，也分为两种情况：
第一，国有建设用地使用权出让合同约定和法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权的，履行土地使用权收回手续后，实行招标拍卖挂牌出让；
第二，国有建设用地使用权出让合同约定和法律、法规、行政规定等未明确收回土地使用权的，不实行招标拍卖挂牌出让。
（二）从程序认定方面看，通过出让协调决策机构集体认定实行招标拍卖挂牌方式的，必须采取招标拍卖挂牌方式供应
在2006年国土资源部发布实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》中，确立了国有土地出让的集体认定机制。这一集体认定机制的基本原理是，对国有建设用地出让过程中遇到的复杂问题，通过公开程序，集体决策，形成解决方案并付诸实施。就具体宗地出让而言，一般情况下，根据确定的规划条件和土地使用条件，可以明确界定是否属于招标拍卖挂牌出让的范围。但在特殊情况下，对具体出让宗地不能确定是否符合协议或招标拍卖挂牌方式的，就由国有土地使用权出让协调决策机构集体认定出让的具体方式。因此，对不能确定是否符合上述招标拍卖挂牌出让范围五种情形的出让宗地，经国有土地使用权出让协调决策机构集体认定应当采取招标拍卖挂牌方式的，必须采取招标拍卖挂牌方式出让。
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