六、农民集体所有土地使用制度

（一）集体所有土地的使用方式

     《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》以及1999年国办发39号文、国务院2004年28号文、国务院2006年31号文件均有相关规定，2007年国办71号文件再次明确了相关政策。按照上述规定，集体所有土地的使用范围和方式如下：

对于集体建设用地：

三类建设经依法批准可用集体建设用地：

    1、乡镇企业（以土地联营、入股与他人合办企业）（建设用地使用权）

    2、乡(镇)村公共设施、公益事业建设；

    3、农村村民住宅（宅基地使用权）。

上述三类用地涉及使用农用地的，必须依法办理农用地转用审批手续

    在城镇、集镇和村庄建设用地范围内，符合规划，依法取得的集体建设用地可依法流转。

对于农用土地：

    承包经营、四荒地拍卖

    （二）28号文件：从规划入手加强农村宅基地管理

n       要求各地抓紧完善乡（镇）土地利用总体规划，引导农村住宅建设按规划、有计划地逐步向小城镇、中心村集中，

n       从严控制村镇建设用地规模。

n       改进农村宅基地审批，规范审批程序。

n       积极推进农村建设用地整理，大力开展“空心村”、闲置宅基地、空置住宅、“一户多宅”的调查清理工作

n       加大盘活农村存量建设用地的力度，促进土地集约利用。

    （三）71号文件：严格规范使用农民集体所有土地进行建设

n       乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡（镇）村建设可以使用农民集体所有土地。对这三类用地的范围，法律和政策都有准确界定，必须严格执行。按照《中华人民共和国乡镇企业法》规定，乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的企业。

n       要严禁以兴办“乡镇企业”、“乡（镇）村公共设施和公益事业建设”为名，非法占用（租用）农民集体所有土地进行非农业建设。

n       兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、村民建住宅需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的，必须符合乡（镇）土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划（以下简称乡（镇）、村规划），纳入土地利用年度计划，并依法办理规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续。

n       农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地，兴办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业的，必须符合土地利用总体规划和乡（镇）、村规划，并纳入建设用地年度计划管理；涉及占用农用地的，必须先依法办理农用地转用审批手续，用地规模必须符合有关企业用地标准。

n       农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。

n       农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

n       土地整理新增耕地面积只能折抵用于建设占用耕地的补偿，不得折抵为建设用地指标，扩大建设用地规模。

    四、关于集体建设用地使用权流转

n       99年开始试点、调研，推进

n       28号文件：在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。

n       31号文：农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。 

n       71号文：农民集体所有建设用地使用权流转，必须是符合规划、依法取得的建设用地，并不得用于商品住宅开发。

1、关于流转的内涵

     集体建设用地使用权确定给单位和个人使用包括两个层次的关系，第一个层次是土地所有者将土地使用权确定给单位或个人使用；第二个层次是原土地使用权人将土地使用权让渡给其他单位和个人使用，而流转仅指第二层次的土地使用权让渡行为。但是，流转必须以明晰第一层次的土地使用权让渡关系为基础，在符合有关法律法规、征得土地所有权人同意的前提下，集体土地使用权人之间方可流转土地使用权。因此，《办法》界定了集体建设用地使用和流转两个层次，一是集体建设用地可以依法确定给单位和个人使用，二是单位和个人依法取得的集体建设用地可以多种方式流转。

    2、关于流转的范围和条件

    首先，《宪法》规定城市土地属于国家所有，因此，流转范围应当严格限定在村庄、集镇、建制镇建设用地范围内；其次，权属合法、界址清楚是土地产权交易的基本前提，也是集体土地流转的前提条件。第三，市场经济条件下，政府对于国有和集体两种土地所有权都应当依法保护，政府土地管理的目标应当是实施土地利用总体规划、保护和合理利用土地资源。只要是符合土地利用总体规划并经依法批准的集体建设用地，均可依法使用和流转。第四，由于建设用地与农用土地相比，比较效益明显，必须严格执行规划和土地用途管制制度，严格控制农用地转为建设用地，切实保护耕地。为此，《办法》明确了流转的范围，规定：村庄、集镇、建制镇建设用地范围内符合土地利用总体规划，权属合法并经依法批准的农民集体建设用地，可依照本办法规定流转。第五条明确了流转的前提条件，规定集体建设用地流转必须符合土地利用总体规划，在城市、村镇规划区内的，还应符合城市规划和村镇建设规划，不符合规划的，不能流转，严禁以“流转”为名擅自将集体农用地和未利用土地变为建设用地。

    3、关于集体建设用地使用权的取得

    取得土地使用权是单位或个人使用和流转集体建设用地的首要条件。为此，《办法》明确集体建设用地可以依法确定给单位或个人使用。第九条明确集体建设用地确定给单位或个人使用，应当依法报经县级以上人民政府批准，有条件的地方应当进入土地有形市场公开进行，属于商业、旅游、娱乐等经营性用地的，应当采用招标、拍卖或挂牌方式交易。

    4、关于流转的方式

    各地在集体建设用地流转实践中，探索了多种流转方式，具体方式有出让、转让、作价出资（入股）、租赁、联营、抵押等。按照土地管理法律法规规定，出让方式是特指国有土地使用权有偿使用的，将出让方式也作为集体建设用地流转方式，容易造成概念上的混淆；集体建设用地联营实质上是以土地使用权作价出资（入股），并不是一种新的流转方式；根据民法规定，抵押权是担保物权，抵押权未实现时原土地使用权人并不实际转移占有土地使用权，抵押权实现时处置土地使用权的方式也不外乎转让、租赁和作价出资（入股）3种方式，所以抵押也不是一种独立的流转方式。因此，《办法》第三条第二款规定：“单位或个人依法取得的集体建设用地使用权，可以依照本办法规定，以转让、出租、作价出资（入股）等方式流转”。        

    5、关于使用和流转的原则

    集体土地是农民重要的财产，集体建设用地流转的主要目的之一，就是增加农民收入，促进农村经济发展。集体建设用地使用和流转应当符合产权人意愿，应当有偿使用以实现农民增收，集体经济内部成员可以优先使用和流转集体建设用地。所以，集体建设用地流转应当符合自愿、有偿和内部成员优先三个原则。为此，《办法》第六条、第七条、第八条分别对此进行了明确。

    6、关于使用合同和流转合同

    为保护集体建设用地所有权人和使用权的权利，履行相应义务，集体建设用地使用和流转应当签订书面使用合同和书面流转合同。在使用合同中，应当载明土地所有者、使用者、位置、面积、用途、使用年限、使用条件、土地收益标准及支付方式、双方权利义务、期限届满时土地使用权及地上建筑物的处理办法、违约责任等内容，其中使用年限由土地所有者和使用者参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》协商确定；流转合同由新土地使用者与原土地使用者签订。原土地使用者与所有者未签订合同的，流转应征得土地所有者同意，并由新的土地使用者与土地所有者直接签订合同。《办法》第十条、十一条、十二条第二款和第三款对此进行了明确规定。

    7、关于流转双方的权利义务

    集体建设用地的使用与流转，属于产权交易行为，涉及交易双方的权利义务关系。只有明确了交易双方所拥有的权利和应履行的义务，才能维护产权人的利益，保证交易安全，降低交易风险。因此，《办法》第十二条规定，单位或个人依法取得的集体建设用地使用权，可以依照土地使用合同的约定流转，原土地使用合同载明的权利、义务随之转移。第十三条规定：集体建设用地可以设定抵押权，抵押人和抵押权人应当签订书面合同。

    8、关于流转的土地用途

    当前，流转的集体建设用地大都属于经营性用地，非经营性用地的比例较低，如果土地用途限定为非经营性用途，限定范围过严，实际上就难以流转，起不到通过集体建设用地流转，实现土地资源的优化配置的目的。其实，只要严格执行规划，坚持用途管制原则，经营性集体建设用地也应当允许流转。但是，考虑到由于农用地和建设用地,特别是经营性的房地产用地相比,比较效益差异很大,如不加以适当限制,很可能造成农村甚至是基本农田都布满房地产的情况,同时,1999年的国务院办公厅39号文件、2001年的国务院15号文件以及2004年的28号文件等都明确，城市居民不得购买农村宅基地和房屋，法律也规定农村宅基地只能用于本集体经济组织成员使用，从土地市场的统一管理出发，应严禁集体建设用地用于商品住宅开发。

    9、关于宅基地使用权流转

    当前，农村宅基地闲置浪费和粗放利用现象较为普遍。为鼓励闲置宅基地流转，提高集体建设用地利用效率，优化配置集体土地资源，应当允许农户将闲置宅基地连同地上建筑物出租或转让；地方政府可以制定土地置换、允许进镇农民购买经济适用住房等优惠政策，鼓励集体建设用地集中布局和进镇农民的原宅基地复垦还田；置换的土地应当在规定的时间内补充相同数量和质量的土地，土地置换的新增建设用地有偿使用费全部留给市、县人民政府；城乡建设用地增减挂钩试点，必须严格控制在已批准的试点范围内，必须符合土地利用总体规划和城市规划，必须确保城乡建设用地总量不增加，农用地和耕地面积不减少。《办法》第十七条对此做了规定。

    10、关于土地收益分配与使用

    利益分配问题是规范农村集体建设用地流转行为的关键问题，集体建设用地流转收益分配涉及政府、集体土地所有者、使用者三者利益关系，必须正确处理。按照收益的初次分配基于产权的原则，集体土地所有者和使用者转让、作价出资或租赁集体建设用地所产生的土地收益，应归该集体建设用地的产权人所有。集体经济组织取得的土地有偿使用收益和流转收益，应主要用于农村各项基础设施建设和社会福利事业。国家通过税收等方式进行收入再分配。

    11、关于流转中的政府管理和服务

    政府在集体建设用地流转中，不再具有产权代表身份，而只是流转活动的管理者和服务者，行使社会管理和服务职能。在流转中，政府主要应加强土地用途管理，对集体建设用地实行总量控制、规划管理和土地登记管理。同时，根据公共利益需要，国家可以行使征地权，对集体建设用地进行征用。因此，《办法》第四条规定：县级人民政府国土资源管理部门负责本行政区域内集体建设用地使用和流转的管理、监督和服务。第十四条规定：集体建设用地使用、流转和抵押，应当依法办理土地登记。第二十一条规定：国家根据社会公共利益的需要，可以依法征用集体建设用地，并按法定标准对土地产权人的建设用地和地上建筑物、附着物给予补偿。