集体建设用地流转现状与政策走向

 

一、农民集体所有建设用地使用权流转现状

1、农民集体建设用地流转的几个特点

当前，农民集体所有建设用地流转大量发生，至少呈现出五个特点：（1）是流转行为十分普遍。不论是土地市场发育的东南沿海地区，还是不甚发育的西北内陆地区，集体建设用地流转都普遍存在。特别是在经济发达省份和城乡结合部，流转极其活跃。（2）是流转形式多样。集体建设用地主要是以转让、出租、作价出资入股、联营、联建、抵押等形式或单独流转，或与地上建筑物、构筑物一并流转。（3）是流转主体多元化。既有乡（镇）、村、组集体经济组织等集体土地所有者，有乡镇政府和村民委员会等政府和村民自治组织，也有乡（镇）、村和农民个人等集体土地使用者将集体建设用地使用权进行流转。（4）是流转的区位特征明显。集体建设用地流转的规模、范围、形式、活跃程度与经济发展程水平密切相关。在经济不发达地区，集体建设用地流转基本上还处于零散、自发的阶段，流转规模不大，流转形式单一。在经济发达地区，集体建设用地流转形式多样，面广量大，地方政府制定了相关政策促进和规范流转活动，流转已成为自觉、主动和积极的经济行为。（5）是流转面积呈快速增长态势。在个别地区，集体建设用地流转面积占集体建设用地的相当比例。

2、对集体建设用地流转问题的认识

集体建设用地入市流转，集体建设用地市场的逐渐形成，既是市场经济快速发展和城镇化内在推动的结果，也是农民的土地资产价值意识日益提高，土地财产权益日渐显化的结果。集体建设用地进入市场，符合现代市场经济发展的方向。一是有利于增加农民收入。土地是农民最基本的生产资料和最重要的生存保障，也是农民最大的资产。通过流转集体建设用地，可以有效增加农民收入，壮大农村集体经济组织，提高农村社会保障能力。二是有利于优化配置集体土地资源，提高土地利用效率，节约土地资源。三是有利于建立统一、平等、有序的土地市场。当前，我国在法律层次上存在着国有土地产权和集体土地产权，国有土地产权进入市场是法律允许并予以保护的，而集体土地产权入市则受到法律的严格限制。因此，十多年来我们所培育和发展的土地市场主要是指国有土地市场，集体土地市场基本上未包括进去，土地市场是不统一的。当前集体建设用地流转的大量发生，有利于变分割的土地市场为统一、平等的土地市场。

3、集体建设用地流转的法律障碍

现行集体建设用地的有关法律和政策规定，仍然停留在以农村集体经济组织自己投资创办企业或以土地入股合作创办企业的阶段，对私人单独创办企业使用集体建设用地的行为，法律则是禁止的。按照我国《土地管理法》第60条、61条、62条的规定，只有在三种情形下，才能使用集体建设用地：（1）是农民集体经济组织“兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业”；（2）用于“乡镇村公共设施、公益事业建设”；（3）是 “农村村民建住宅”。对于上述三种情形以外的用地行为，法律是禁止的。而对于使用集体土地的行为，《土地管理法》第63条又作了强制性规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。

上述规定，限制了集体建设用地合法进入市场。首先，集体建设用地的使用主体受到严格限制。按照法律规定，非集体经济组织兴办企业必须与农民集体经济组织联手合作，创办企业所占用的集体土地，是农民集体经济组织以“入股、联营”的方式投入的。也就是说，非农民集体经济组织办企业，是不能单独使用集体土地的。这实际上排斥了民间私营企业单独使用集体建设用地。显然，对于我国当前大量的民间私营企业，在土地法律设计上并没有为他们的用地需求留下合理的用地空间。其次，法律禁止集体建设用地使用权流转。尽管第63条“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定为集体建设用地入市流转开了一个小口子，但对于大量没有发生“破产、兼并”、而是正常运营的企业而言，其所使用的集体建设用地“不得出让、转让或者出租”，既违背了企业资产合理流动的基本经济规律，也不符合经济社会发展的实际情况，更是滞后于当前集体建设用地流转大量发展的客观现实。

二、党中央、国务院对集体建设用地流转问题的政策规定

1、2003年，《中共中央、国务院关于做好农业和农村工作的意见》（中发[2003]3号）明确提出，“通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳土地出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题，降低企业搬迁的成本”。国务院办公厅在《关于落实中共中央、国务院关于做好农业和农村工作的意见有关政策措施的通知》（国办函[2003]15号）中，明确由国土资源部会同国务院法制办等有关部门制定《集体建设用地流转管理办法》。

2、2004年，《国务院关于深化改革严格土地管理的通知》（国发[2004]28号）明确规定：在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。

3、2006年，《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）规定：农民集体建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。

三、集体建设用地流转试点工作进展情况和相关政策的研究制订

1、试点工作进展和政策研究制订情况

国土资源部成立以来，认真贯彻十五大和中央农村工作会议精神，对农村集体建设用地流转工作高度重视。1999-2000年，在芜湖、苏州和湖州等地布置了集体建设用地流转试点。随后，集中力量对河南、浙江、上海、江苏、广东五省、市的农村集体建设用地流转进行了专题调研，2001年和2002年先后在苏州、安阳、湖州召开了以集体建设用地流转为主题的三次土地制度创新座谈会，从理论上和实践上对集体建设用地流转管理、制度建设等问题进行了深入的研究和总结。

2、规范集体建设用地流转政策的研究制订情况

2002年5月，在已有的调研成果的基础上，部组织起草了《农民集体所有建设用地使用权流转管理办法》（征求意见稿），并印发各省区市国土资源管理部门、部内相关司局和集体建设用地流转试点单位征求意见；2002年8月，抽调专门力量，对征求意见稿修改完善，形成《规范农民集体所有建设用地使用权流转若干意见（讨论稿）》，该讨论稿先后以国土资厅函[2002]129号、国土资厅函[2002]334号、国土资厅函[2002]516号、国土资厅函[2003]63号征求了中农办、人大农工委、农业部、建设部、国务院法制办、全国政协提案办及部分政协委员、各省区市国土资源管理部门、部分试点城市的意见。

2003年，《中共中央、国务院关于做好农业和农村工作的意见》（中发[2003]3号）明确提出，“通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳土地出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题，降低企业搬迁的成本”。国务院办公厅在《关于落实中共中央、国务院关于做好农业和农村工作的意见有关政策措施的通知》（国办函[2003]15号）中，明确由国土资源部会同国务院法制办等有关部门制定《集体建设用地流转管理办法》。按照中央农村工作会议精神和国办发15号文、国发28号、31号文件的要求，在《意见》的基础上，形成了《农民集体所有建设用地使用权流转管理办法》（建议稿）。

四、关于《农民集体所有建设用地使用权流转管理办法》（建议稿）

农民集体所有建设用地使用权流转管理办法

第一条[立法目的]  为加强农民集体所有建设用地(以下简称集体建设用地)使用权流转管理，维护农民集体土地权益和市场经济的正常秩序，促进土地优化配置和集约利用，根据《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规和《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》（中发[2003]3号），制定本办法。

第二条[定义]  本办法所称集体建设用地，是指在村庄、集镇、建制镇建设用地范围内，符合土地利用总体规划，权属合法，界址清楚，已经依法批准为建设用地的农民集体所有土地。

第三条[使用与流转]  村庄、集镇、建制镇中的集体建设用地可以依法确定给单位或个人使用。单位或个人依法取得的集体建设用地使用权，可以依照本办法规定，以转让、出租、作价出资（入股）等方式流转。

第四条[管理部门]  县级人民政府国土资源管理部门负责本行政区域内集体建设用地使用和流转的管理、监督和服务。  

第五条[规划控制]  集体建设用地使用和流转，应当符合土地利用总体规划。在城市、村镇规划区内的，还应当符合城市规划和村镇建设规划。 

在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建，集体建设用地使用权也不得流转。

严格控制新增建设用地，严禁以“流转”名义，擅自将集体所有的农用地和未利用土地变为建设用地。确需将集体所有的农用地和未利用土地变为建设用地的，应依法办理审批手续。

第六条[自愿原则]  集体建设用地使用和流转，应当坚持土地所有者和使用者自愿的原则。

第七条[有偿使用]  农民集体可以依法对其所有的集体建设用地实行有偿使用，但农户法定的宅基地和乡（镇）村公共设施、公益事业用地除外。

集体建设用地有偿使用收益归拥有土地所有权的农民集体，由集体经济组织负责管理使用。

第八条[内部优先]  集体建设用地应当优先确定给本集体经济组织内部成员使用。

集体建设用地确定给本集体经济组织以外的单位或个人的，应当经过本集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。

第九条[批准与方式]  集体建设用地确定给单位或个人使用，应当依法报经县级以上人民政府批准。

集体建设用地确定给单位或个人使用，有条件的地方应当进入土地有形市场公开进行，属于商业、旅游、娱乐等经营性用地的，应当采用招标、拍卖或挂牌方式。

第十条[合同]  集体建设用地确定使用者后，农民集体应当与土地使用者签订书面土地使用合同。

土地使用合同应当载明土地所有者、使用者、位置、面积、用途、使用年限、使用条件、土地收益标准及支付方式、双方权利义务、期限界满时土地使用权及地上建筑物的处理办法、违约责任等内容。

第十一条[使用年限]  集体建设用地的使用年限，由土地所有者和使用者参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》协商确定，但最高年限不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。

第十二条[权利义务]  单位或个人依法取得的集体建设用地使用权，可以依照土地使用合同的约定流转。

集体建设用地使用权流转，原土地使用合同载明的权利、义务随之转移，新土地使用者应当与原使用者签订土地流转合同，土地使用年限为原土地使用合同约定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。

原土地使用者与所有者未签订土地使用合同的，流转应征得土地所有者同意，并由新的土地使用者与土地所有者直接签订合同。

第十三条[抵押]  依法取得的集体建设用地使用权，可以设定抵押权。

集体建设用地使用权抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面合同。

第十四条[土地登记]  集体建设用地使用、流转和抵押，应当依法办理土地登记。

双方当事人应当在签订土地使用合同、流转合同或抵押合同后30日内，到土地所在地市、县人民政府国土资源管理部门申请办理土地登记。

第十五条[房地产开发]  集体建设用地不得用于商品住宅开发，按照土地利用总体规划和城市规划可以用于商品住宅开发的，必须依法征为国有土地。

第十六条[用途改变]  土地使用者不得擅自改变集体建设用地的用途。确需改变用途的，应经土地所有者同意，并报国土资源行政主管部门依法批准，在城镇规划区内的还应当取得规划行政主管部门的同意。

第十七条[宅基地与置换]  农户依法取得的宅基地连同地上建筑物，可以转让给符合宅基地申请条件的农户。

地方人民政府可以制定土地置换、允许进镇农民购买经济适用住房等优惠政策，鼓励集体建设用地集中布局和进镇农民的原宅基地复垦还田。

置换的土地应当在规定的时间内补充相同数量和质量的土地。土地置换的新增建设用地有偿使用费全部留给市、县人民政府。

第十八条[鼓励集中]  各级地方人民政府应当科学编制和实施土地利用总体规划、城市规划和村镇规划，鼓励企业进入工业园区，严格限制分散布局、外延扩展。

第十九条[收益分配]  集体建设用地使用权流转，应当切实保护土地所有者和使用者的合法收益。

集体建设用地流转收益，应当主要归原土地使用者，但根据土地使用合同约定应当归土地所有者的部分除外。

县级以上地方人民政府可以适当收取因环境改善或土地改变用途带来的土地增值收益，但最高不得超过土地总收益10%。

第二十条[收益使用]  集体经济组织取得的集体建设用地有偿使用收益和流转收益，应当专项用于本农民集体公共设施、公益事业建设和社会保障开支。土地收益收取和使用情况应当向集体经济组织成员公开，接受监督。

第二十一条[征用]  根据社会公共利益的需要，国家仍可以依照法律程序对集体建设用地进行征用。征用集体建设用地，必须依法对原土地所有者和土地使用者的土地和地上建筑物、附着物给予充分补偿。

第二十二条[实施时间]  本办法自    年  月  日施行。

五、对《办法》有关内容的解读

1、关于流转的内涵

集体建设用地使用权确定给单位和个人使用包括两个层次的关系，第一个层次是土地所有者将土地使用权确定给单位或个人使用；第二个层次是原土地使用权人将土地使用权让渡给其他单位和个人使用，而流转仅指第二层次的土地使用权让渡行为。但是，流转必须以明晰第一层次的土地使用权让渡关系为基础，在符合有关法律法规、征得土地所有权人同意的前提下，集体土地使用权人之间方可流转土地使用权。因此，《办法》界定了集体建设用地使用和流转两个层次，一是集体建设用地可以依法确定给单位和个人使用，二是单位和个人依法取得的集体建设用地可以多种方式流转。

2、关于流转的范围和条件

    首先，《宪法》规定城市土地属于国家所有，因此，流转范围应当严格限定在村庄、集镇、建制镇建设用地范围内；其次，权属合法、界址清楚是土地产权交易的基本前提，也是集体土地流转的前提条件。第三，市场经济条件下，政府对于国有和集体两种土地所有权都应当依法保护，政府土地管理的目标应当是实施土地利用总体规划、保护和合理利用土地资源。只要是符合土地利用总体规划并经依法批准的集体建设用地，均可依法使用和流转。第四，由于建设用地与农用土地相比，比较效益明显，必须严格执行规划和土地用途管制制度，严格控制农用地转为建设用地，切实保护耕地。为此，《办法》明确了流转的范围，规定：村庄、集镇、建制镇建设用地范围内符合土地利用总体规划，权属合法并经依法批准的农民集体建设用地，可依照本办法规定流转。第五条明确了流转的前提条件，规定集体建设用地流转必须符合土地利用总体规划，在城市、村镇规划区内的，还应符合城市规划和村镇建设规划，不符合规划的，不能流转，严禁以“流转”为名擅自将集体农用地和未利用土地变为建设用地。

3、关于集体建设用地使用权的取得

取得土地使用权是单位或个人使用和流转集体建设用地的首要条件。为此，《办法》明确集体建设用地可以依法确定给单位或个人使用。第九条明确集体建设用地确定给单位或个人使用，应当依法报经县级以上人民政府批准，有条件的地方应当进入土地有形市场公开进行，属于商业、旅游、娱乐等经营性用地的，应当采用招标、拍卖或挂牌方式交易。

4、关于流转的方式

各地在集体建设用地流转实践中，探索了多种流转方式，具体方式有出让、转让、作价出资（入股）、租赁、联营、抵押等。按照土地管理法律法规规定，出让方式是特指国有土地使用权有偿使用的，将出让方式也作为集体建设用地流转方式，容易造成概念上的混淆；集体建设用地联营实质上是以土地使用权作价出资（入股），并不是一种新的流转方式；根据民法规定，抵押权是担保物权，抵押权未实现时原土地使用权人并不实际转移占有土地使用权，抵押权实现时处置土地使用权的方式也不外乎转让、租赁和作价出资（入股）3种方式，所以抵押也不是一种独立的流转方式。因此，《办法》第三条第二款规定：“单位或个人依法取得的集体建设用地使用权，可以依照本办法规定，以转让、出租、作价出资（入股）等方式流转”。

5、关于使用和流转的原则

集体土地是农民重要的财产，集体建设用地流转的主要目的之一，就是增加农民收入，促进农村经济发展。集体建设用地使用和流转应当符合产权人意愿，应当有偿使用以实现农民增收，集体经济内部成员可以优先使用和流转集体建设用地。所以，集体建设用地流转应当符合自愿、有偿和内部成员优先三个原则。为此，《办法》第六条、第七条、第八条分别对此进行了明确。

6、关于使用合同和流转合同

为保护集体建设用地所有权人和使用权的权利，履行相应义务，集体建设用地使用和流转应当签订书面使用合同和书面流转合同。在使用合同中，应当载明土地所有者、使用者、位置、面积、用途、使用年限、使用条件、土地收益标准及支付方式、双方权利义务、期限届满时土地使用权及地上建筑物的处理办法、违约责任等内容，其中使用年限由土地所有者和使用者参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》协商确定；流转合同由新土地使用者与原土地使用者签订。原土地使用者与所有者未签订合同的，流转应征得土地所有者同意，并由新的土地使用者与土地所有者直接签订合同。《办法》第十条、十一条、十二条第二款和第三款对此进行了明确规定。

7、关于流转双方的权利义务

集体建设用地的使用与流转，属于产权交易行为，涉及交易双方的权利义务关系。只有明确了交易双方所拥有的权利和应履行的义务，才能维护产权人的利益，保证交易安全，降低交易风险。因此，《办法》第十二条规定，单位或个人依法取得的集体建设用地使用权，可以依照土地使用合同的约定流转，原土地使用合同载明的权利、义务随之转移。第十三条规定：集体建设用地可以设定抵押权，抵押人和抵押权人应当签订书面合同。

8、关于流转的土地用途

当前，流转的集体建设用地大都属于经营性用地，非经营性用地的比例较低，如果土地用途限定为非经营性用途，限定范围过严，实际上就难以流转，起不到通过集体建设用地流转，实现土地资源的优化配置的目的。其实，只要严格执行规划，坚持用途管制原则，经营性集体建设用地也应当允许流转。但是，考虑到由于农用地和建设用地,特别是经营性的房地产用地相比,比较效益差异很大,如不加以适当限制,很可能造成农村甚至是基本农田都布满房地产的情况,同时,1999年的国务院办公厅39号文件、2001年的国务院15号文件以及2004年的28号文件等都明确，城市居民不得购买农村宅基地和房屋，法律也规定农村宅基地只能用于本集体经济组织成员使用，从土地市场的统一管理出发，应严格控制商品住宅开发的用地总量。

9、关于宅基地流转与置换

当前，农村宅基地闲置浪费和粗放利用现象较为普遍。为鼓励闲置宅基地流转，提高集体建设用地利用效率，优化配置集体土地资源，应当允许农户将闲置宅基地连同地上建筑物出租或转让；地方政府可以制定土地置换、允许进镇农民购买经济适用住房等优惠政策，鼓励集体建设用地集中布局和进镇农民的原宅基地复垦还田；置换的土地应当在规定的时间内补充相同数量和质量的土地，土地置换的新增建设用地有偿使用费全部留给市、县人民政府。《办法》第十七条对此做了规定。

10、关于土地收益分配与使用

利益分配问题是规范农村集体建设用地流转行为的关键问题，集体建设用地流转收益分配涉及政府、集体土地所有者、使用者三者利益关系，必须正确处理。按照收益的初次分配基于产权的原则，集体土地所有者和使用者转让、作价出资或租赁集体建设用地所产生的土地收益，应归该集体建设用地的产权人所有。集体经济组织取得的土地有偿使用收益和流转收益，应主要用于农村各项基础设施建设和社会福利事业。

11、关于流转中的政府管理和服务

政府在集体建设用地流转中，不再具有产权代表身份，而只是流转活动的管理者和服务者，行使社会管理和服务职能。在流转中，政府主要应加强建设用地总量控制、规划管理和土地登记管理。同时，根据公共利益需要，国家可以行使征地权，对集体建设用地进行征用。《办法》第四条规定：县级人民政府国土资源管理部门负责本行政区域内集体建设用地使用和流转的管理、监督和服务。第十四条规定：集体建设用地使用、流转和抵押，应当依法办理土地登记。第二十一条规定：国家根据社会公共利益的需要，可以依法征用集体建设用地，并按法定标准对原土地所有者和土地使用者的土地和地上建筑物、附着物给予充分补偿。