期待可能性理论的内涵和发展沿革

什么是期待可能性呢？钱叶六教授在讲座中介绍道，“期待可能性”，就是指在行为时的具体情况下, 能够对行为人提出避免实施违法行为而实施合法行为的意志期待。如果行为人当时所处的客观情势特别异常，社会难以对其提出遵从法律规范、实施合法行为的意志形成的期待时，即便不能找到明文规定的排除罪责的事由，但也可以依据“欠缺他行为的可能性”的法理，承认责任之阻却。当然，如若合法行为的期待可能性低，应减轻责任。

期待可能性理论，发轫于19世纪末德国的“癖马案”判决。在该案中，马车夫受雇于马车店，以驭马为生，因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险，马车夫多次告诉店主，建议换马， 店主不予接受，并以解雇相要挟。马车夫身陷“遵守法规范”和“为生计而铤而走险”之两难境地，而当时德国社会经济萧条，民众生活困苦，马车夫最终迫于生计“铤而走险”，导致马车伤人事故的发生。后来马车夫被依照过失伤害罪起诉。最终，法院以被告人行为时欠缺合法行为期待可能性为由判决其无罪。

“癖马案”的判决，给予了德国刑法学者创立期待可能性理论的契机。德国刑法学者由此创造性地将所谓责任不只是“单纯的主观上的心理事实或者状态，而是在此基础上进一步就行为当时可否期待行为人实施合法行为的规范判断”之见解予以确立、发展并使之通说化，进而实现了由以往的以故意、过失为重心的心理责任论，向以期待可能性为重心的规范责任论的转向。

钱叶六教授认为，期待可能性理论注重对责任的规范判断，充分彰显了对异常事态下所暴露的人性弱点的关切，体现了“法不强人所难”的古朴法谚的基本思想。

钱叶六教授进一步介绍道，我国刑法中的一些规定明确体现了期待可能性思想。例如，《刑法》第16条规定：“行为在客观上造成了危害社会的结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”《刑法》第20条第2款、第21条第2款规定，防卫过当或者避险过当的，应当减轻或者免除处罚。《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”《刑法》第307条 “帮助毁灭、伪造证据罪”、第310条 “窝藏罪”、第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，一般都将本犯（犯罪嫌疑人、被告人本人）排除在犯罪主体之外。而本犯之所以不成立本罪，从阶层体系的角度观之，正是因为其缺乏合法行为的期待可能性。

期待可能性理论的限定性适用

钱叶六教授指出，为了防止导致法的不安定性，对于作为超法规的阻却责任事由之期待不可能的适用，应予严格地限制。就其适用条件来看，具体包括三个方面：第一，客观上存在足以动摇或摧毁一般人遵从法规范、 放弃自我利益保全的意志之异常情势。第二，行为时行为人无其他行为选择的可能性或者可能性低。第三，异常情势下的违法行动不得超出一般人的宽宥限度，造成对原本无需侵犯的其他法益之损害。在实务中，作为阻却（减轻）责任事由之期待不可能（可能性低）可以在以下情形被考虑适用：（1）极为少数情形下的防卫过当；（2）针对生命的紧急避险（过当但无责任的避险）；（3）安乐死（协助安乐死）；（4）执行上级的违法命令；（5）近亲属妨害司法；（6）迫于生活困难而出卖子女；（7）因生活所迫、学习、治病急需而侵财；（8）妇女因受客观条件所迫而重婚；（9）受虐女性不堪长期家暴杀夫。

四点结论

最后，钱叶六教授还向大家分享了自己对期待可能性理论的几点结论性见解。

首先，钱教授认为，在我国虽然存在一些有关期待可能性事由的具体规定却未能对实践中可以考虑适用期待可能性事由的情形予以类型化的现行刑法框架下，有必要引入彰显人性光辉的期待可能性理论，藉此为刑法中的相关规定提供合理的诠释根据。同时，在司法上，还应承认超法规的期待可能性事由的例外适用，以弥补刚性立法供给不足的缺陷。

其次，对于期待可能性理论所存在的与我国传统的犯罪论体系“不相兼容”的问题，钱教授认为，其症结不在于期待可能性理论本身不可取而需要我们舍弃，而是因为我国传统犯罪构成体系所存在的结构性缺陷，导致其无法接纳期待可能性理论。因此，有必要采行区分违法阶层（其中讨论违法阻却事由）和责任阶层（其中讨论责任阻却事由）的犯罪论体系，以为期待可能性理论的全面引进奠定体系前提或者基础。

而对于期待可能性理论的适用，钱教授认为，必须是存在使自己或者近亲属的重大利益陷入严重威胁或不利困境而不得已实施违法行动的异常情势或恶劣环境。如果行为时并不存在使自己或者近亲属重大利益陷入严重困境的异常情势，行为人只是基于纯粹的人性弱点或者私欲弃善从恶、实施违法行为，损及他人或者社会利益的，就不存在考虑适用期待可能性事由予以减免责任的余地。

最后，为了维护刑法的安定性和司法运行的有序性，有必要严格限定超法规的期待可能性事由的适用条件和范围，以避免法律对人性弱点所掬的“同情之类”泛滥成灾。“实践中，可以考虑适用超法规的期待可能性事由予以减免行为人责任的情形主要限于针对生命的紧急避险、安乐死、执行上级违法命令、本犯单纯妨害作证、近亲属妨害司法、单纯脱逃、妇女不堪长期家暴而杀夫、迫于生活困难而出卖子女以及妇女因生活所迫而重婚等一些极为特殊的案件。”钱教授在讲课中表示。

转自:刑动派

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