上市公司履行信息披露义务时的“达摩克利斯之剑” ——上市公司信息披露之刑事风险

原创 徐雪霞 舒知堂等 北京植德律师事务所 今天

作者：徐雪霞 舒知堂 解冰 韩月

本文共计5300字，阅读需约10分钟以上。

引

言

当一家企业为了更广阔的发展平台、获取更多机会而准备上市或者已经是上市公司时，企业所有者和管理者应该做好什么样的心理准备？——是准备为即将带来的巨大能量支持和商业机会而欢呼，还是应该敬畏日后悬在头上的“达摩克利斯之剑”依法依规行事——答案或许是：两个都需要。其中，信息披露义务就可能变成上市企业的“悬顶之剑”。

近年来，随着市场参与者对提高信息披露违法、违规成本的呼声增强，市场监管者对于相关规则的制定和监管实施均有了全方位的变化：一如将于2020年3月1日起生效的《中华人民共和国证券法》（以下简称“新《证券法》”）对于“信息披露”的单列章节释放的强烈监管信号，二如监管机关对上市公司涉嫌犯罪行为移送司法机关而进行刑事追责——都给市场敲起了警钟。2020年1月14日，上海市人民检察院第三分院在其官方微博发布的一则消息1：该院依法以涉嫌违规披露重要信息罪对某上市公司四名前高管提起公诉，四人涉嫌虚增业绩并对外披露。这一案件引起业内震动。案件虽仍在审理之中，但我们必须再次重视上市公司履行信息披露义务时可能触发的刑事风险——上市公司相关人员如董事、监事、高级管理人员等除了将面临新《证券法》时代更重的民事、行政责任，也不能忽视刑事法律风险。

本文将结合相关违规披露重要信息的刑事案例，对上市公司违规披露重要信息及公司与相关人员面临的刑事风险进行分析，对相关罪名、入罪标准等进行梳理。

一

市场案例

虽然前述案例尚在审理过程中，其他能够公开查询到的涉嫌违规披露、不披露重要信息罪的刑事案件并没有惊人的数量，但每一起被公开报道的刑事案件都值得市场人士尤其是上市公司的董监高们深思。

（一）高新张铜（已重组更名为“沙钢股份”）违规披露重要信息案2

2007年4月至2008年2月间，郭某某（时任法定代表人）、周某某（时任副总经理、董事）、李某某（时任董事、财务总监）、李某某（时任董事会秘书/董事长），在明知公司经营亏损的情况下，仍采用虚假销售、虚构期货投资收益等手段虚增利润，并在深圳证券交易所披露盈利的财务报告，其中郭某某等三人参与违规披露重要信息5次，李某某参与1次。

2011年9月5日，江苏省苏州市中级人民法院作出（2011）苏中刑二终字第0117号刑事判决，以违规披露重要信息罪分别判处四人有期徒刑八个月并缓刑至有期徒刑一年不等，并处罚金。

（二）博元投资（已退市）违规披露、不披露重要信息案3

2011年4月，李某某与余某某（时任法定代表人、董事长，实际控制人）等虚构华信泰投资有限公司已代付股改业绩承诺款3.8亿余元的事实，并在临时报告、半年报中披露。后为掩盖上述虚假事实，利用一千万元循环转帐，虚构购买37张承兑汇票的事实，并在2011年年报中披露；2012年至2014年期间多次虚构将上述银行承兑汇票进行贴现、票据置换和支付预估款等交易，根据李某某提供的相关置换来的虚假银行承兑汇票进行记帐，制作虚假财务报表，致使2012年至2014年半年报、年报不属实。另外，还违规不披露公司实际控制人、李某某以及青禧公司也是其控制关联公司等信息。

2017年2月22日，广东省珠海市中级人民法院作出（2016）粤04刑初131号刑事判决，以违规披露、不披露重要信息罪判处余某某及财务总监、会计、总裁、监事等五人拘役三个月并缓刑至有期徒刑一年零七个月，并处罚金。

（三）华锐风电（现为“ST锐电”）违规披露重要信息罪4

2011年，韩某某在担任公司董事长、总裁期间，指派时任副总裁兼财务总监陶某等公司高级管理人员，通过组织公司财务部、市场部、客户服务中心、生产管理部等部门虚报数据等方式虚增2011年的收入及利润，合计虚增利润2.58亿余元，占2011年年度报告披露的利润总额的34.99%。

2017年6月16日，北京市高级人民法院作出（2017）京刑终88号二审刑事判决，以违规披露重要信息罪判处韩某某有期徒刑十一个月，并处罚金。

（四）尚处刑事司法程序之中的其他案件

2018年，“达摩克利斯之剑”一直在。在中国证监会官网上，公布了两例上市公司涉嫌违规披露、不披露重要信息犯罪被移送公安机关依法追究刑事责任的案件。

1. 雅百特（现为“ST百特”）通过虚构境外工程项目、虚构国内及出口建筑材料贸易、伪造工程合同和销售回款等方式虚增营业收入合计约5.8亿元，虚增利润约2.6亿元，涉嫌构成违规披露、不披露重要信息罪。5

2. 华泽钴镍（已退市）王某（董事长及实际控制人）等人，为了掩盖关联方长期占用资金的事实，将37.8亿元无效票据入账充当还款。公司涉嫌构成违规披露、不披露重要信息罪，王某涛等人涉嫌构成背信损害上市公司利益罪。6

以上两个案件，中国证监会均专门与公安机关进行会商，并将公司及相关人员涉嫌证券犯罪的行为线索移送公安机关，启动刑事追责程序。

前面提到的上海检方刚公布的新案件，联系相关上市公司被监管机关行政处罚的情况，多方均猜测该上市公司具体所指哪家。目前案件虽仍在进行中，更多信息有待司法机关公开，但从已披露的信息来看，本案与近年来已结案例被刑事追责的上市公司，均具有如下特点：

1. 忽视法律、造假严重。被刑事追责上市公司均系为了维持虚假的业绩形象、不使股价大跌或某些非法资金使用目的等，进行财务数据造假并对外公布，严重损害上市公司其他股东的行为，在利益面前忽视了合规的要求；

2. 行政处罚与刑事追责均未缺席。尤其是刑事责任追究虽然晚来，如很多案件从被行政追责到刑事案件尘埃落定中间历时数年，但对违规行为的惩处并未止于民事赔偿和行政处罚层面；

3. 后果极为严重。董监高被刑事处罚的多家上市公司因此被特别关注（股票代码被标记为ST）甚至退市，原有的上市公司良好形象和信誉不复存在，融资渠道、商业运营都随之受到重大影响。而董监高及相关责任人员个人本身，除了遭受经济处罚、市场禁入等行政措施外，有的还失去了人身自由，受到了严厉的刑事处罚。

为了避免如上的悲剧再次发生，对于上市公司在信息披露行为进行相应的刑事风险梳理和分析非常有必要。

二

上市公司披露信息义务中的刑事风险分析

（一）最强利剑——违规披露、不披露重要信息罪

上市公司在日常经营需要进行信息披露时，有可能存在多种不同形式的违规行为，涉嫌构成多种刑事犯罪，比如发行企业债券隐瞒重要事实或可构成欺诈发行债券罪，董监高人员违背忠实义务非法操纵公司行为对外隐瞒或可涉及背信损害上市公司利益罪等多项罪名等等。但其中最为常见的违规行为，则多集中在财务会计报告数据造假、隐瞒及其他重要信息不予披露等情形，前面讨论的案例也可证明一二，此时，《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第161条系最为直接的进行相关刑事追责依据——违规披露、不披露重要信息罪，成为上市公司信息披露违规中需重点注意的刑事犯罪。

《刑法》第161条规定，“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”该刑法条文从犯罪主体与客体、主观与客观要件对违规披露、不披露重要信息罪犯罪构成进行了规定。

1. 依法具有信息披露义务的公司、企业均为该罪名规制主体。而“依法具有信息披露义务”的范畴，在证券市场中，可依据《证券法》的相关规定确定上市公司、新三板挂牌公司属于依法具有信息披露义务的市场主体。

2. 违规披露、不披露重要信息犯罪侵犯的是社会主义市场经济秩序，公司、企业的管理秩序，国家对公司、企业的信息公开披露制度以及股东、社会公众和其他利害关系人的合法权益。

3. 依法具有信息披露义务的企业必须具有主观故意，过失地信息披露错误不构成本罪。

4. 违规披露、不披露重要信息犯罪行为客观上，应该包含行为和结果两个方面：一是行为上存在（1）向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者（2）对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露；二是造成客观损害结果，即（1）严重损害股东或者其他人利益，或者（2）有其他严重情节。

（二）追诉、入罪标准

在梳理了上市公司信息披露违规行为可能面临刑事风险，尤其是违规披露、不披露重要信息罪之后，一个直接的问题是：到底什么样的损害结果是“严重损害”或“严重情节”，即立案追诉标准是什么？

目前，违规披露、不披露重要信息罪的追诉和入罪标准，还是参照2010年《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《立案追诉标准》”）第六条的规定，主要包括如下几个标准：

(1) 造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的；

(2) 虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；

(3) 虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；

(4) 未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的；

(5) 致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

(6) 致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的；

(7) 在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；

(8) 多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；

(9) 其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

从已决案件可知，八个标准加第（9）项兜底条款在司法实践中确实被作为是否入罪的标准，如虚增利润对披露利润的占比、亏损披露为盈利等等。随着此类案件的增多，以及资本市场交易方式的变化，未来可能会出现对于是否达到“严重损害”或“严重情节”标准的争议。比如，最高人民法院于2019年4月8日作出的（2018）最高法刑再4号再审刑事判决7，即是对涉案公司违规披露行为是否达到“严重损害股东或者其他人利益”进行司法考量的重要案件。该案中，最高院改变一、二审判决结果的理由虽系“事实不清、证据不足”，但也用一个具体案例提醒了其他市场监管者、参与者，未来该罪作为刑事惩罚手段规制市场行为过程中需要思考的问题。

（三）谁来承担刑事责任？

违规披露、不披露重要信息罪是单位犯罪，但是有别于其他犯罪，《刑法》条文规定了单罚制，而非双罚制（即单位和相关人员均需承担刑事责任）。从条文本身可知，如果上市公司触犯本罪，仅将直接负责的主管人员和其他直接责任人员作为追责主体。

有别于行政处罚，如《证券法》对于有责人员的列举规定，《刑法》对于本罪承担刑责的人员表述为“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”。公司的董事、监事和高管人员不再是当然的被追责主体——当然，这几类人员负有较高的职责义务，与《刑法》规定的追责主体具有较高的重（叠）合性，在相关违规行为调查过程中，比其他一般人员具有更高被追责的可能性。而非董监高的其他任职人员，如财务工作人员或者其他任何工作人员，只要在违规行为发生中，在主观明知违规犯罪而积极参与的，都有可能被追究刑事责任。

三

结语：新监管下的风险防范之路

随着本次证券法的修订，注册制将逐步全面实施。作为以上市公司主动进行信息披露为核心的发行制度，进一步强化和完善信息披露制度是实施注册制的重要前提。新《证券法》扩大了信息披露主体、完善了信息披露内容、提高了行政处罚力度并完善了民事赔偿制度。在行政责任和刑事责任衔接上，证券法修订后，保留了现行《证券法》第186条的规定，即“国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。”虽然条文本身未发生变更，但是考虑到未来境内资本市场治理环境与境外其他主要资本市场的制度竞争，并随着上市企业信息披露义务的加强，行政监管的趋严，相关刑事风险也将必然提高。在未来信息披露路上，尤其应注意以下问题：

1

违规披露、不披露重要信息罪的立案追诉标准仍为2010年立案追诉标准，其中“造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万以上”的追诉标准较低、极易触发。虽然该标准未来存在被修改或者以司法解释等进行调整的可能性，但是当下及未来仍应对此保持高度警惕。

2

新《证券法》第78条将“发行人、上市公司”作为履行信息披露义务的责任主体，变更为了“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人”的信息披露责任主体制度，与刑法中对于违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体较现行证券法的规定更为一致。但是，上市公司在新《证券法》时代作为依法履行信息披露义务人仍未变化，上市公司及其董监高人员仍属于《刑法》违规披露、不披露重要信息罪的可追责主体范围。

3

新《证券法》对于信息披露的要求在原第63条“真实、准确、完整”的基础上增加了“及时”的披露标准。如未及时履行信息披露义务，造成严重损害，亦将可能导致相应刑事责任。所以，及时、真实、准确、完整地履行信息披露义务永远是将刑事法律风险挡在门外的最佳方法。

在庚子鼠年到来之际，展望三月即将到来的新《证券法》时代，我们憧憬一个更加公平公开的证券资本市场，更应该防微虑远——如何敬畏规则、合法地参与证券资本市场，防范民事、行政乃至刑事风险，持续合规经营——都应该是未来重要的主题。

1. 详见上海市人民检察院三分院官方公示的微平台微博账号“上海检察三分院”：

https://weibo.com/shjcsfy?profile_ftype=1&is_all=1#_0。

2. 经查询中国裁判文书网，2019年7月29日，最高人民法院作出（2019）最高法民申3624号民事裁定书，其中载明本案相关定罪信息，详见：

http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=5efe0b2b00be46c5865faaf300c106e6。

3. 详见中国裁判文书网：

http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=49c210f76d9a4949b814a767009ecb91。

4. 2017年1月3日，北京法院网发布《一中院一审审结全市首例违规披露重要信息案》，详见：

http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/01/id/2502181.shtml。

5. 2018年7月5日，中国证监会发布新闻《证监会依法向公安机关移送雅百特及相关人员涉嫌证券犯罪案件》，详见：

http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201807/t20180705_340757.html。

6. 2018年8月3日，中国证监会发布新闻《证监会依法向公安机关移送华泽钴镍及相关人员涉嫌证券犯罪案件》，详见：

http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201808/t20180803_342192.html。

7. 详见中国裁判文书网：

http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=be33126a42b84843bfd9aa3301144fc4。

作者介绍

高级顾问 徐雪霞

业务领域：争议解决、刑事合规/政府监管与合规 、银行与金融

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徐雪霞女士曾长期从事司法审判工作，在企业刑事合规、经济与职务犯罪、刑民交叉、商事争议解决领域具有丰富经验，曾参与办理多起涉经济、金融、科技领域的影响性刑事案件。

合伙人 舒知堂

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舒知堂律师在证券资本市场领域有着十分丰富的经验。执业十多年来，舒知堂律师深耕IPO前后的证券资本市场业务，既担任过发行人律师，也曾为保荐机构提供律师服务，先后作为牵头合伙人、项目负责人和主办律师承办或参与了与证券、基金、公司业务相关的几乎所有类型的证券资本市场业务。

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