【案例解析】关于期货从业人员违反从业禁止性规定订立委托理财合同的效力问题
原创： 徐皎  陆家嘴实验田  2016-06-29
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【裁判结果】

吴某诉葛某委托理财合同纠纷一案经历二审终审，2015年6月23日上海市长宁区法院作出一审判决[【案件字号】 (2014)长民二(商)初字第1251号]，判决主要内容：（1）原、被告之间以口头形式订立的委托理财合同，以及后续出具的承诺函无效；（2）被告赔偿原告全部损失金额的60%；（3）被告返还原告支付的195,300元；（4）驳回被告（反诉原告）的反诉请求，即：每个月6,000元的固定劳务费等。被告不服一审判决提起上诉，上海市第一中级人民法院于2015年9月25日作出（2015）沪一中民一(民)终字第2655号终审判决：驳回上诉，维持原判。

【基本案情】

2011年04月28日原告吴某在申银万国期货股份有限公司申请开立期货账户，并且签订《期货经纪合同》和客户须知等材料，但在前述《客户须知》第三条第（三）项中明确约定，客户应知晓期货公司及其工作人员不得接受客户的全权委托，客户也不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易。全权委托指期货公司代客户决定交易指令的内容。同年05月，被告葛某个人接受原告吴某的委托，双方以口头形式建立委托理财合同关系。2011年07月06日至2011年12月2日为止，原告合计向被告分配、支付款项为人民币195,300元。

2013年05月经原、被告协商一致，原告将其持有的申银万国证券股份有限公司上海东方路证券营业部的摩旗期现套利软件加密狗两个交付给被告，以便被告直接使用摩旗期现套利软件进行交易操作，但该软件可同时进行股票和期货的交易操作。

2013年07月15日被告向原告出具承诺书约定，“被告承诺在2013年12月31日前将原告总资产达到600万本金，若未达到，由被告负责补偿，最迟于1个月后补足，补足后原告需归还该承诺书给被告…”； 2013年9月17日，被告签署：自9月17日起，月均收益率必须超过1%，不足1%之处，请补足（9月17日资金总额为485万元）； 2013年11月17日，被告签署：没有补足，只能以自有房产做抵押，但其后又将上述内容均涂划掉。

2014年06月原告就系争事宜向中国证券监督管理委员会上海监管局信访投诉，该局于2014年8月12日向其出具答复函，该函件第四条载明：葛某作为期货从业人员，私下接受您的委托代为从事期货交易，其行为涉嫌违反了《期货从业人员执业行为准则（修订）》第十二条第一款第一项关于“以个人名义接受客户委托代理客户从事期货交易”的规定。后因为原、被告双方无法达成一致，原告向被告提起诉讼。

【争议焦点及其分析】

本案争议焦点是《委托理财合同》的效力以及损失分担情况，根据一审法院作出的判决，一审法院以整个金融市场交易秩序和交易安全、保护社会秩序和公共利益为由认定如下：“本案被告作为期货从业人员私下接受原告全权委托的行为，违反了从业人员的禁止性规定，扰乱了金融市场交易秩序和交易安全，进而损害了社会秩序和社会公共利益。因而系争委托理财合同依法应被认定为无效。委托理财合同无效，作为其补充内容的被告两份承诺，则无论其是否具有保底条款性质，亦应均属于无效”。

基于认定委托理财合同以及承诺函无效的情况下，一审法院认为，（1）因无效合同取得的财产应当予以返还，故被告基于双方之间委托理财合同关系取得的195,300元应当返还给原告；（2）另鉴于合同无效这一结果原、被告双方均存在过错，但被告系期货专业从业人员，故原告自行承担40%，由被告承担60%的赔偿责任。

一、关于违规行为与合同无效的法律分析

1、违规承诺条款的适格主体

一审法院认为，系争委托理财合同的受托主体（即：被告）为期货从业人员，根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第二十五条规定，……期货公司不得向客户作获利保证；不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。另一审法院还援引《期货从业人员管理办法》，法院认为根据《期货交易管理条例》制定的《期货从业人员管理办法》第十四条进一步明确规定，期货从业人员应当遵守下列执业行为规范：……（三）向客户提供专业服务时，充分揭示期货交易风险，不得作出不当承诺或保证；……（七）不得以本人或他人名义从事期货交易。前述《期货交易管理条例》相关条款规定系针对期货公司，而非期货公司从业人员。期货公司从业人员在执业过程中，利用其职务向客户作出保证的，如果视为期货公司的公司行为，应由监管机构追究期货公司的责任。但一审中以自然人葛某为被告，而不是以其任职机构为被告，所以一审判决似乎不应当援引该条款。如果一审法院认为，委托理财合同是发生在原、被告之间，是自然人之间签订的合同，那么《期货交易管理条例》第二十五条并不适用，而应当适用《期货从业人员管理办法》。但该办法由中国证监会颁布，属于行政规章，所以不属于《合同法》第五十二条第（五）项规定的法律、行政法规。当然，违反行政规章的行为构成违反《合同法》第五十二条第（四）项规定的情况，则可以认定委托理财合同无效，具体内容由下文另行论述。

关于被告的行为系职务行为，还是个人行为，鉴于原、被告之间的口头委托理财合同是双方之间形成的，并且原告已经明确知晓被告作为期货从业人员不得接受原告的全权委托，全权委托事宜并不在被告的职务范围内。同时，原告与期货公司签订的系《期货经纪服务协议》，其约定的是期货公司提供经纪服务，而不包括以“全权委托”的形式为客户提供账户操作、下达交易指令等内容；被告的职务内容亦不包括保管密钥、掌握客户交易密码，直接使用客户的账户进行交易等。所以，被告的行为并不在《期货经纪服务协议》约定的范围内，亦不在其职务范围内。

2、违规承诺所涉条款的性质

撇开《期货交易管理条例》相关条款适用主体这一问题，《期货交易管理条例》第二十五条第二款规定旨在对于期货公司日常经营进行规范、管理，禁止期货公司作出获利保证、约定分享利益或共担风险，系针对期货公司的监督、管理。根据《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》所述，“…只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力…效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力…”。《期货交易管理条例》未规定违反第二十五条第二款规定将导致合同无效的法律后果，未否定违规行为在民商法上的效力，该规定旨在针对期货公司的经营行为作出相应的禁止规定，规范期货公司的日常管理，其规定仅仅指向期货公司的经营行为，禁止期货公司为一定的行为，但不调整期货公司、客户之间的经纪服务法律关系进行调整。所以，该规范应当属于管理性规定。

当然，根据《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》所述观点，即使相关规范未明确规定违反将导致合同无效的法律后果，但合同继续有效存续将损害国家利益和社会公共利益的，则该规范在前述情况下应当视为效力性规定。因此如果违规承诺等行为（包括但不限于期货公司、期货从业人员违规承诺等行为）将严重损害国家利益、社会公共利益的，则作为例外应当视为违反效力性规定，即“不仅仅旨在处罚违规行为，同时亦可否定其民商法上的效力”，据此认定相关合同等文件无效，该部分具体内容由下文另行论述。

3、违规承诺的法律后果

一审法院在判决书中援引的《期货交易管理条例》第二十五条第二款，违反前述规定应当适用《期货交易管理条例》第六十八条规定，期货公司“向客户作获利保证或者不按照规定向客户出示风险说明书的”、“在经纪业务中与客户约定分享利益、共担风险的”，应当“责令改正，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满10万元的，并处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销期货业务许可证”。所以，违反《期货交易管理条例》第二十五条第二款的法律后果系受到责令改正，给予警告，没收违法所得，处以相应的罚款，甚至责令停业整顿或吊销期货业务许可证的处罚；违反《期货交易管理条例》并未明确规定将导致合同无效，而效力性规定系指法律及行政法规明确规定违反后将导致合同无效的规范。因此从明确规定及其法律后果的角度，《期货交易管理条例》第二十五条应当不属于效力性规定。

4、违反《期货交易管理条例》及其相关行政规章是否损害国家、社会公共利益

根据《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》所述，“…如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第五十二条第（四）项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效【提示：一审法院在判决书中确实援引《合同法》第五十二条第（四）项规定，作为认定合同无效的判决依据】。因此当违规行为仅违反地方性法规或者行政规章等非法律、行政法规的，但法院认为违规行为损害社会公共利益的，可以认定合同无效。因此，违反行政规章的行为亦不排除相关合同被认定为无效的情况，所以被告的违规行为是否损害社会利益成为认定效力的关键。

根据《妥善审理合同纠纷案件维护市场正常交易秩序－－最高人民法院民二庭负责人就<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>答记者问》所述，“…管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，违反管理性强制规范的，合同未必无效…如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，应当认定合同无效。”并且，最高院在该答记者问中强调，“强行性规范通常以“应当”、“必须”、“不得”等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议交易改变，…在合同的有效和无效取决于一个法律条文是否属于强行性规范时，如果法官仅仅以条文的措辞或用语作为区分或判断标准，是远远不够的，甚至在许多情况下是相当危险的”。所以，根据最高院前述观点违规行为一旦发生将绝对地或者规律性的损害国家利益或社会公共利益【即：违反《合同法》第五十二条第（四）项】，可以认为该违规行为及其所涉合同应当被认定为无效。

被告葛某违规承诺的行为是否会绝对地损害国家利益或社会公共利益？虽然一审判决书中通篇确实有大量的关于公共利益的论述，例如：“证券、期货市场秩序对国家经济发展命脉及社会安全稳定具有重大影响”，“概而言之，证券、期货从业人员上述禁止性规制设置之考量是基于整个金融市场交易秩序和交易安全之出发，并非以个案中是否存在盈亏之考量。对期货从业人员禁止性规定的违反，将扰乱金融市场交易秩序和交易安全，进而损害社会秩序和社会公共利益。基于此，司法对上述违法之行为亦应秉持严格禁止之态度，以契合上述规范之目的和宗旨，确保金融市场交易秩序的安全稳定”，“本院认定，本案被告作为期货从业人员私下接受原告全权委托的行为，违反了从业人员的禁止性规定，扰乱了金融市场交易秩序和交易安全，进而损害了社会秩序和社会公共利益。因而系争委托理财合同依法应被认定为无效。委托理财合同无效，作为其补充内容的被告两份承诺，则无论其是否具有保底条款性质，亦应均属于无效”。但是，无论是原告的举证，还是庭审事实的认定，均无法证明被告与原告签订《委托理财合同》、出具承诺函的行为将绝对地损害社会利益，而仅仅基于假设，认为被告的行为极易可能导致破坏金融市场秩序的结果。

笔者认为，一审法院过于扩大委托代理行为的后果及其对于金融市场的影响。一审判决中提及的“…若允许从业人员接受全权委托，极易引发操纵市场、内幕交易、利用客户帐户和资金翻炒金融产品、为获取高额佣金频繁交易损害投资者利益等违反金融市场公开、公平、公正之交易原则，扰乱和破坏交易秩序和交易安全的问题，进而导致整个金融市场交易秩序的混乱…”;“对期货从业人员禁止性规定的违反，将扰乱金融市场交易秩序和交易安全，进而损害社会秩序和社会公共利益”，前述判断均体现为一审法院对于被告个体行为所可能引发的结果作了扩大解释、理解，被告个体行为与金融市场秩序、交易安全并无法律上的因果关系，被告的个人行为与宏观市场、社会利益之间的关系并无证据表明有因果关系。不过，一审法院并不是未意识到上述逻辑缺漏，所以在判决书中提及“证券、期货从业人员上述禁止性规制设置之考量是基于整个金融市场交易秩序和交易安全之出发，并非以个案中是否存在盈亏之考量。对期货从业人员禁止性规定的违反，将扰乱金融市场交易秩序和交易安全，进而损害社会秩序和社会公共利益。基于此，司法对上述违法之行为亦应秉持严格禁止之态度，以契合上述规范之目的和宗旨，确保金融市场交易秩序的安全稳定”。笔者认为，一方面是一审法院继续在假设个体行为与市场秩序之间的关系；另一方面此处体现出“司法僭越”，民事法庭审理的是原、被告之间的民商事法律关系，应当围绕原、被告之间的民事法律关系展开，而对于违规的期货交易行为应当由中国期货业协会进行自律管理，由中国证监会进行监督管理，而不是在民事案件中由民庭法官负责整饬金融市场秩序，除非违规的行为绝对地、规律性的导致国家利益、社会公共利益受损。但该情况下认定合同无效，系因为符合《合同法》第五十二条第（四）项规定，合同发生“损害社会公共利益”的情形，合同无效，即被认定的合同及其所涉合同行为应当存在有证据证明的损害社会利益的行为，而不是猜测、预判该行为极有可能、进而导致损害社会利益的情况。

5、关于期货从业人员违规受托的分析

关于一审法院认为期货从业人员全权委托的行为违反从业人员的禁止性规定，判决中表述为“期货从业人员应当遵守下列执业行为规范：……（三）向客户提供专业服务时，充分揭示期货交易风险，不得作出不当承诺或保证；……（七）不得以本人或他人名义从事期货交易。《期货从业人员管理办法》虽属中国证券监督管理委员会制定的部门规章，但其系根据《期货交易管理条例》而制定，同样亦应予以遵守。对于与期货行业性质相同的证券业，法律亦有相同的禁止性规定，即《证券法》第一百四十三条规定的，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格；第一百四十四条规定的，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺；第一百四十五条规定的，证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券”。

《期货从业人员管理办法》虽属中国证券监督管理委员会制定的部门规章，根据《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》所述，“…首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据”。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

至于一审法院援引的《证券法》第一百四十三条规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。第二百一十二条规定，证券公司办理经纪业务，接受客户的全权委托买卖证券的，或者证券公司对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的，责令改正，没收违法所得，并处以五万元以上二十万元以下的罚款，可以暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上十万元以下的罚款，可以撤销任职资格或者证券从业资格。只能说明证券公司有相关禁止性规定，而不得类推期货公司及其工作人员亦应当适用该规定或受到类似限制，且导致合同无效的结果。

期货公司从业人员的行为如果仅仅违反中国证监会的行政规章，并且无法证明其将绝对地导致社会利益受损的，则并不违反《合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定，不应当认定无效。

【违规行为是否构成可变更、可撤销的情况】

笔者认为不应当认为《委托理财合同》、承诺函无效。但是，假设被告葛某在本案中可能涉及欺诈，利用自己的专业知识、技能误导原告，虽然原告根据庭审内容所示具备一定的金融知识，但是较之被告，则被告相关知识、技能可能远胜于原告，不排除被告利用自己的专业知识、技能误导原告。前述假设如果成立的，则应当根据《合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。如果原告主张撤销的，根据《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。所以，原告可以对《委托代理合同》提出撤销申请，法院裁判同意撤销的，根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据一审判决内容“2011年4月28日在申银万国期货股份有限公司申请开立期货帐户，并签署申银万国期货经纪合同和客户须知等材料，投资者代码为5653000081。在其签署的《客户须知》第三条第（三）项中载明：客户应知晓期货公司及其工作人员不得接受客户的全权委托，客户也不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易。全权委托指期货公司代客户决定交易指令的内容”，原告应当知道期货公司及其工作人员不得接受客户的全权委托，因此其与被告签订《委托理财合同》亦存在过错、瑕疵，其与被告均存在过错，应当各自承担相应的责任。但本案所涉诉违规理财行为自发生之日起至起诉之时已经超过两年，所以本案已经经过除斥期间，根据《合同法》第五十五条规定，“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”，撤销权消灭。鉴于原告签署的《客户须知》中已被明确告知客户不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易，所以自《客户须知》签订之日起已经知道撤销事由，但原告在两年多的时间内未行使撤销权，故其撤销权已经消灭。因此，原告亦不得主张撤销权。

【合同有效与投资者利益保护】

一审法院的判决以及二审法院维持原判，均体现对投资者利益保护这一原则。但民商事合同有效性和其行政规章上是否存在违规情况无因果关系，并且如果认定合同有效，那么原告可以依据《委托理财合同》及两份承诺函要求被告予以补足。鉴于被告在《委托理财合同》及两份承诺函中作出保本保收益的承诺，如果被告未实现的，可以理解为被告存在违约，由原告追究其未实现承诺的违约责任。当然，一审法院如果认为原告亦有过错的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。鉴于原、被告均有过错，所以可以减轻被告的责任。