加载中…海外工程承包项目中的保函
(2011-07-30 13:31:54)
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demandguarante保函索赔工程承包见索即付保函杂谈 |
分类： 国际工程承包造船大宗货物贸易 |
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作者：江涌鑫 （中石化） 2006-10-18 |
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根据中国石化集团公司党组的总体部署，在过去的几年中直属工程建设企业积极实施“走出去”战略，参与中东、东南亚、北非、南美等国家和地区的炼油化工项目跟踪和投标报价。其中2005年中国石化国际炼化工程新签合同额3.52亿美元，中国石化在国际炼化工程承包市场中的声誉逐步在提升。 在海外工程承包项目的投标和组织实施中都将会不可避免地碰到如何处理银行保函的问题。银行保函是一种独立的付款保证，也是项目业主保护自己在工程承包合同项下不受损失的有效手段。工程建设企业从承包商的角度了解和掌握银行保函的内容和特点，有利于防范和控制在海外执行工程项目的风险。 一、保函的含义及种类 1.保函的含义 保函又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人（统称担保人）应申请人的请求，向第三方（受益人）以书面形式出具的、凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和其他类似单据即行付款的信用保证文件。保证在申请人未能按双方签订的合同履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。 从上述定义中我们可以看出保函是一种信用文件，担保人的信用一定要能为受益人所接受。在海外工程项目中受益人往往就是项目的业主，工程承包商作为申请人在物色合适的银行作为其担保人时，业主对银行的资信是要审查和把关的，甚至在合同中指定由当地的银行来作为担保行。如沙特聚烯烃项目的业主沙特基础工业公司就在主合同中明确规定必须由沙特当地银行作为担保行。 2.保函的种类 根据海外工程承包项目中保函的用途,常用的主要有投标保函(Tender Guarantee)、履约保函(Performance Guarantee)、预付款保函(Advance Payment Guarantee)、置留金保函(Retention Guarantee)等。 投标保函主要担保投标人在开标前不撤销投标和片面修改投标条件，中标后要保证签约和履约，否则银行将在规定的金额范围内赔偿招标人的损失。投标保函一般为标价金额的1%～5%。如泰国国家石油公司的线型低密度聚乙烯项目在招标文件中明确规定投标保函的金额为200万美元，但在沙特聚烯烃项目中没有规定要提交投标保函。 履约保函是指担保人承诺，如果工程承包商不履行他与业主签订的工程承包合同时，在约定金额限度内由担保人向业主付款赔偿。履约保函的额度通常为合同总价的10%。沙特聚烯烃项目和沙特拉比格炼油项目的履约保函均为合同总价的10%。 业主为了让工程承包商更好地组织项目实施的各项工作，如人员和施工器具的动迁、设备材料的购置等，常常会支付给承包商一部分预付款 作为项目启动资金。预付款保函就是担保承包商在拿到款项后一旦无法履约情况下由担保人向业主偿还全部预付款。预付款的金额通常为合同价的5%～15%，沙特聚烯烃项目的预付款为合同价的10%，而沙特拉比格炼油项目的预付款为合同价的5%。 置留金保函是指担保人应工程承包商（申请人）的要求向业主（受益人）开立的，担保工程承包商承建的工程项目未达到合同标准时，向业主退回置留款项的一种保证文件，它是对合同价款中尾欠部分款项的提前支取行为所作出的归还承诺。沙特聚烯烃项目的置留金的比率为10%，它随着进度款支付的增加而不断递进，在支付最后一笔进度款时置留金保函的额度达到合同总价的10%。 二、保函中涉及的当事人及相互关系 在保函的开立方式上，有直开和转开（或保兑）等不同做法，因此保函中涉及的当事人有三方和四方两种情况。 1.三方保函关系 三方保函关系中的当事人为申请人（工程承包商）、担保人（往来银行）、受益人（业主）三方。三方保函关系中包括了三个不同的合同：工程承包商与业主之间的项目合同、工程承包商与银行之间的赔偿担保合同、工程承包商与业主之间的保函。 2.四方保函关系 当项目业主要求保函由其本国银行（担保人）出具，而承包商与这些海外银行没有业务往来，在这种情况下，承包人只能通过其往来银行（指示人）安排一家业主所在地的银行出具保函。这种保函关系就称为四方保函关系，它的当事人中增加了一位指示人。 四方保函关系包括了四个合同：承包商与业主之间订立的项目合同、承包人与其往来银行订立的偿付合同、业主所在地银行与承包商往来银行的反担保函、业主所在地银行与业主之间的保函。 3.沙特聚烯烃项目的保函实例 2005年7月20日上海工程公司、第二建设公司和克瓦纳荷兰公司以中石化—克瓦纳联合体的形式联合投标沙特聚烯烃项目（EPC总承包），合同中标价为7.5亿美元，其中中石化的份额约为50%，项目的建设工期为31.5个月。 此项目是沙特基础工业公司（SABIC）在沙特西部延布化工区建设的大型乙烯项目的一部分（聚烯烃部分）。中石化与克瓦纳在装置部分采取背靠背的合作模式，即双方将工作范围切块划分，各自分工负责各自的工作范围，具体分工的原则是：克方负责基础设计和关键设备采购，我方负责详细设计、非关键设备材料采购及施工。在双方交叉的界面由中石化和克瓦纳联合组成的项目管理组进行协调管理。 项目的合同根据执行地点的不同设计为沙特境内合同和沙特境外合同。根据业主的要求，此项目的保函为四方关系，保函的种类有预付款保函、履约保函、置留金保函。 三、保函格式中的几项主要内容 保函格式中除了包含当事人外，它还应包括以下几项主要内容：需要开立保函的背景交易、应付最高金额及币种、保函失效日期及/或失效事件、要求付款条款、保函金额递减的任何规定等。 1.需要开立保函的背景交易 背景交易指的是承包商与业主订立的承包合同，一般需要注明合同号、合同签订的主体和详细日期。 2.应付最高金额及币种 保函中必须用数字和文字写明保函的金额和币种。 3.保函失效日期及/或失效条款 保函是有时效性的，一般随着项目的竣工，保函也就失效了。保函上都规定了失效的具体日期或表示失效的文件交给担保人时，如果保函既规定了失效日期和失效条款，则以最早出现的日期为失效日。 4.要求付款条件 银行在收到索赔书和保函中规定的其它文件后，当这些文件表面上和付款条件一致时，银行即支付规定的款项。索赔书规定必须为原件，传真、电报、电传等无效。 5.保函金额递减 保函中的担保金额可随着指定条件的改变而相应减少，如预付款保函就是随着进度款的支付而逐步递减，当最后一笔进度款支付完毕后，保函的金额就为零了。 四、保函的特性 1.独立性。保函从性质上是独立于其可能基于之合同或投标条件的交易，即使保函中包含对合同或投标条件的援引，担保人与这类合同或投标条件亦无任何关系，也不受其约束。担保人在保函项下的责任是在提交了在表面上与保函条款一致的书面索款通知和保函规定的其他单据时，支付保函中所述的金额。 2.不可撤销性。保函自开立日起生效，除非另有指示和到期，保函是不可撤销的。 3.表面一致性。担保人对索赔的书面文件只需审核其表面是否与保函要求一致，而对索赔文件的完整性、准确性、真实性概不负责，对其他人的诚信和疏忽行为也不负责。 4.不可转让性。根据国际商会1978年制定的《见索即付保函统一规则》，除非在保函或其修改书中另有明确规定，保函项下受益人索赔的权利不可转让。 五、海外工程承包项目保函应注意的几个问题 1.办理海外工程承包项目保函时要得到政府有关部门的许可。办理投标保函或办理项目中标后的履约保函等，都要得到商务部和国家外汇管理局的批准。在办理投标保函时需要凭中国驻项目所在地经商参处出具证明文件到商务部办理投议标许可证。项目中标后要提供商参处出具证明材料并在商务部备案登记。 2.多家询价，尽可能降低开立保函的费用。由于银行资信等级的不同、银行对申请人熟悉程度的不同，不同银行的收费标准是不同的，就是同一银行对不同客户的收费也是相差很大的。在沙特聚烯烃项目中，中石化和克瓦纳联合体在办理保函时，同一家银行给中石化和荷兰克瓦纳公司的报价是不一样的，高低差别能达到50%左右。 3.正确理解保函的不可转让性与可让渡性。除非在保函或其修改书中另有明确规定，保函项下受益人索赔的权利不可转让。但这一条文并不影响受益人让渡其在保函项下可能有权拥有或将可能有权拥有之款项的权力。也就是说保函项下只能由受益人来索赔，但受益人有权处置索赔的款项。 4.熟悉项目所在地的法律，做到有备无患。除非保函和反担保函中有其他约定，适用法应该是担保人或指示人（某些情形中）的营业地所在地法。如果担保人或指示人有一个以上的营业地，按签发保函和反担保函的担保人所在的营业地法。除非保函和反担保函中有其他约定，担保人和受益人之间关于保函的纠纷，以及担保人和指示人之间关于反担保函的纠纷由担保人或指示人（某些情形中）的营业地所在国的有管辖权的法院管辖。如果担保人或指示人有一个以上的营业地，按签发保函和反担保函的担保人所在营业国有管辖权的法院管辖。■ |
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