许霆案：行为并不“秘密”，“盗窃”从何谈起？
盛大林

3月10日，全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长在接受记者采访时表示，“广州许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果，“从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑明显过重”。 （据3月11日《京华时报》）

与“周老虎”一样，关于许霆案的争议也可谓旷日持久。在今年的全国两会上，许霆案也是代表委员们最关注的热点之一。纵观几个月来的争论，比较有代表性的观点主要有两种：一，定罪不当，即不应判处盗窃金融机构罪；二，量刑过重，罪刑明显不均衡。姜副院长的说法实际上就是对上述这些观点的归纳。

正如姜副院长所说，这是一个“特殊”的案件。那么，此案“特殊”在哪里呢？

根据刑法规定,“盗窃金融机构,数额特别巨大的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”也就是说，只要被定性为“盗窃金融机构”，那就至少应该判处无期徒刑。所以，问题的关键是：许霆的行为是“盗窃金融机构”吗？

有人大代表认为，ATM机不等于金融机构，因而不能定性为盗窃金融机构。这赞同这一观点。ATM机只是一种机器设备，它并不是金融机构的专用品。从理论上讲，任何单位和个人都可以购买并使用ATM机。非金融单位或个人一般不会购置并使用ATM机，不过是因为他们一般用不着而已。假如有非金融机构也使用了ATM机并遭遇了盗窃，难道也是“盗窃金融机构”吗？

关键问题还在于“盗窃”。一审法院的判决认为：被告许霆“采用秘密手段，盗窃金融机构”。的确，行为的“秘密”性是盗窃的构成要件。可是，许霆的行为具有“秘密”的性质吗？不错，他在超额提取巨额资金时候并没有别人看见，甚至故意选择夜半无人的时候，但这种行为足以隐蔽他的行为吗？不能， 因为他的提款次数及金额都记录在他的账户上，而他的账户上清楚地写着他的真实姓名、家庭住址以及联系方式。也就是说，许霆的身份是完全暴露的，其手段在总体上并不具有“秘密”性。不信，请查查以往的盗窃案例，如果曾有盗窃犯在盗窃的时候留下了真名实姓及其家庭住址、联系方式，那才是咄咄怪事。

此外，盗窃还应该具有“突破障碍”的特征，比如撬锁、砸窗，或者采用技术手段破解了密码等等。如果大门是敞开的，甚至把财物放在大门口或者大街上并导致了丢失的结果，难道能称之为“被盗”吗？在许霆案中，许霆就没有采取任何技术手段，他只是像往常一样正常地操作，但ATM机却吐出了超多的现金。出现这样的结果，是因为ATM机出现了故障，这就相当于金库的大门敞开了。在这种没有设防、毫无障碍的情况下，发现者取走现金虽然也是不对的（应为非法侵占），但也不应该以盗窃论处。

实际上，银行起初也没有以盗窃视之，而是把责任都推到了ATM生产商的身上。曾有报道说，事发后银行就找到了ATM生产商，那家生产商也完全赔偿了银行的损失。这说明，银行开始也认为“失窃”的责任在ATM机生产商，而且生产商也认同了这一点。现在却又让许霆来负这么大的责任，岂不是矛盾吗？假如许霆多取的近17万元被追回，那么银行就得到了双倍的“赔偿”。银行因过错反而得利，岂不谬哉？

总之，许霆案确实有很多“特殊”之处。我认为，无论盗窃金融机构罪，还是盗窃罪，都是不成立的。以恶意取款定罪，应该是最合适的。