反“乙肝歧视”的立法关键

雪里埋

我国拟立法规定不得拒录传染病源携带者——对于我国上亿的乙肝病毒携带者来说，这无疑是个振奋人心的消息。尽管该项立法不是专项立法，而只是草拟的《就业促进法》中的一个章节，但可以预见的是：假如该项立法获得通过，无疑将成为我国立法反歧视的一个里程碑，公民权利的平等意识也将在立法带来的“灵魂革命”中逐渐深入人心。其意义重大而深远。

乙肝病毒携带者，和任何一位合法公民一样，本应享有正当的就业权利。已经有权威的医学论断证明，乙肝病毒携带者在工作和生活能力上同健康人没有区别，在正常的工作、生活、学习和社会活动中并不具有传染性。然而乙肝歧视、尤其是就业歧视的现象，还是在现实中大量地存在。歧视与被歧视在大众心理上已经被潜移默化，甚至成了一种社会常态。歧视的主体，往往并不认为自己是在“歧视”甚至认为理所当然，而被歧视的人即使意识到自己的平等权利正在遭受侵犯，也苦于无计可施而忍气吞声。

在这一现实背景下，反“乙肝歧视”的有望立法当然值得期待。按照劳动保障部和卫生部官员的介绍，两部已经出台《意见》明确规定，除了国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作以外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由，拒绝招用或辞退乙肝表面抗原携带者。也就是说，明确了乙肝病毒携带者的平等就业权利。

毋庸质疑，在即将进行的立法中，要把如何保障这种平等就业权利放到了首要位置来考量。但是反乙肝歧视的立法核心在哪里？这是一个尚需要回答的问题。在笔者看来，要保障乙肝携带者的平等就业权利，关键就在于要保护他们的隐私权利。

何为隐私权利？公民享有不需要公开私人有关信息的豁免权，只要这样做并不伤害其他公民的合法权益和社会的公共利益。在这里，一个公民自身的乙肝病毒携带的信息，显然就是这样的隐私，乙肝病毒携带者因此享有相关的隐私权利。要保障他们的隐私权利，其实就是要禁止用人单位强制进行“乙肝表面抗原”（即两对半）的体检。显然，如果没有这样的体检，也就没有其后的就业歧视的存在；这样的强制体检，正是就业中广泛存在“乙肝歧视”的根源。

而对照现有的反乙肝歧视的一些举措，多是对于“乙肝歧视”进行事后救济的官面文章。比如，在两部最新的《意见》中，对于遭到就业歧视的乙肝携带者给予“道义上的支持”。虽然劳动者可以向用人单位要求自己的权利，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，还可以向人民法院提起诉讼，争取赔偿；但是，这些权利基本上都是纸上的权利。

事实上，在现实生活中，在遇到就业歧视的时候，更多的乙肝携带者宁愿选择忍气吞声，而不愿为了伸张权利，而让自己的隐私曝光。因为一旦曝光，就意味着他们将要承受被10个、100个用人单位歧视的风险。更何况，寻求司法救济的效果并不容人乐观，可能最终到手的只是微不足道的权利。

可资为证的是，媒体曾广为报道的“乙肝歧视第一案”，虽然法院宣判大学毕业生张先著胜诉，但也仅仅撤消了“安徽芜湖市人事局取消张先著进入考核程序资格的行政行为”，原告要求被录用至相应职位等其他诉讼请求却被驳回。这样的胜诉，显然象征意义大于实质意义。如果是“乙肝歧视第二案”“乙肝歧视第N案”，则连象征意义也没有。

可见，反乙肝歧视的立法关键不在于对用人单位的事后惩罚，或者被歧视者的事后救济——虽然这两个方面也相当重要、不可或缺；保护乙肝携带者的隐私权利，才是堵住“乙肝歧视”之源的立法关键。

我们也看到，两部出台的《意见》对于保护乙肝携带者隐私也作出了相关规定，比如，明确指出，除了法律行政法规和卫生部规定禁止的从事的工作，其他的工作用人单位在招用工的过程中，都不得强行把乙肝病毒血清学指标作为体检标准。但是，这种部门规定没有任何的实质约束力，用人单位其实仍然掌握着强制体检的生杀予夺之权。显然，要切实保护乙肝病毒携带者的隐私权，只有让禁止相关体检进入立法程序，上升到法律层面。这种禁止不仅针对用人单位，同时也要针对医院。从立法效果来说，禁止体检也更具操作性，更能达到反歧视的目的。