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【法职小辞典】保证

(2020-01-05 20:37:06)
分类: ◈司法专题◈
1、保证:主债务人以外的第三人即保证人与主债权人约定,当主债务人不能履行债务时,保证人依照约定履行债务或者承担保证责任的合同担保方式。

2、保证合同:是债权人与保证人之间的,约定当债务人不履行债务时,保证人代为清偿债务的合同。
    保证合同具有从属性,是从合同。以主合同的存在与生效为前提;是单务合同,保证人在保证合同中仅负有给付义务,而不存在相对应的权利;是要式合同,保证合同需要以书面形式进行签定。

3、一般保证连带责任保证

一般保证,只有在债务人不能履行债务,并在强制执行其财产后仍不能清偿债务时,保证人才需要履行保证债务的保证方式。因此,在一般保证中,保证人对债权人具有先诉抗辩权。
《担保法》第25条规定,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任(是先诉抗辩权的法理——草根博览注);债权人已提起诉讼或申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。

连带责任保证,在债务履行期届满时,债权要既可以请求债务人履行债务,又可以请求保证人履行保证责任。《担保法》第19条规定,当保证人与债权人对于承担保证责任的方式没有约定或者约定不明确的,推定保证人承担连带保证责任
《担保法》第26条规定,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任(是诉讼时效经过的法理——草根博览注)。

对一般保证和连带保证都适用的规定:
1、《担保法司法解释》第32条对保证期间进行了进一步的规定,保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月
2、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年



比较点

一般保证 连带责任保证
保证方式的认定 明确约定:债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。 (1)明确约定:保证人与债务人对债务承担连带责任;(2)推定:对保证方式没有约定或者约定不明确
保证人的权利 先诉抗辩权:保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,可拒绝承担保证责任;不得行使的情形:(1)债务人住所变更,债权人要求其履行债务发生重大困难(债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行);(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序;(3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利 无先诉抗辩权:连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任
保证期间 (1)未约定的,保证期间为主债务履行期届满(或宽限期届满)之日起6个月;(2)约定的早于或等于主债务履行期限的,视为没约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月;(3)约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年 与一般保证相同
保证责任的免除 (1)在保证期间内,债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的,保证人免除保证责任;(2)债务履行期届满后,保证人向债权人提供了债务人可供执行的财产情况,债权人怠于或放弃行使致使该财产不能执行,保证责任相应免除 在保证期间内,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任
保证合同诉讼时效的计算 债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算 债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算
保证债务诉讼时效的中断与中止
主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;
主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止
主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断;
主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止
当事人的诉讼地位 债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼;但应在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任 债权人可将债务人或保证人作为被告提起诉讼,也可将债务人或保证人作为共同被告提起诉讼


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