法社会学

法社会学的概念、理论和框架

法社会学的概念
法律与社会研究的框架
法社会学的理论

 

法社会学的概念
法社会学的研究对象

法社会学是一门研究法律与社会之间关系的学科

 

法社会学的名称：
法社会学 legal sociology (sociology of Taw)
社会法学 sociological jurisprudence

法律与社会  law and society

法律与社会科学 law and social science

法学与社会科学 legal science（Jurisprundence and social science）

 

法社会学与社会法学 的区别

社会法学在西方法理学当中的三大流派
实证主义法学派
自然法学派
社会法学派

 

         研究对象

法社会学————→法律和社会

 

朱苏力  中国法学家   主张法律为政权服务

 

law→social science

 

伦理学     关于道德的科学,又称道德学、道德哲学。

 

法学在什么意义上是社会科学
在什么意思上又不是社会科学?

 

法学的研究对象具有非常强的规范性。

 

社会科学——规律

法    学——规范

 

法律现象是许多学科,如哲学、经济学、政治学、社会学、历史学和法学等等共同研究的对象。

传统的法学与社会科学在研究法律现象时有什么差别?

 

从法学角度的思考与从其他学科角度的思考有什么不同?

 

法学家意见的特点： 从法律观点出发

 

合法性

劳动合同书

按法律观点看问题

 

宪法  法律  行政法规

 

法社会学的研究对象：例证

《秋菊打官司》

《状告山杠爷》

劳动合同法的评价

王斌余讨还拖欠工资

刘勇案中的刑讯逼供问题

大学毕业证书造假

 

法社会学的研究对象：理论

 

埃尔文  (Michaell John Irwin) 美国学者

埃尔文认为
法学家研究法律制度的特点：
把法律研究作为自己的职业,受过专门的法律训练,具有自己职业方面的知识和经验,包括对法律术语和法律推理意义的理解。

其目的在于寻找法律结构的逻辑一致性,确定什么是已创造的法,实体法是否清楚,如果不清楚,应对它们作什么解释,其中是否有漏洞。

法学家有时也对法律持批判或变革的态度,但不是由于法律不适应社会需要，而是由于法律自身,其内部相互矛盾,不能有效地发挥功能。

 

埃尔文认为
社会学家研究法律制度的特点：
他们没有受过专门的法律训练,也不懂得法律的专门的术语和技术,而是从过去和现在的历史的传统的、哲学的、社会学的、文化的、政治的和经济的观点出发,运用社会学的理论和方法、程序、技术进行研究。

社会学家关心的不是书本上的法,而是法的创制者的行为,创制法的原因，法的解释、适用、执行及其原因,由于法的创制、解释、适用、执行而在社会中实际发生的行为。

他们所关心的不是现行法律结构的逻辑一致性,而是他们所研究的行为在理论上的同一性,是否能用现有的理论解释这些行为,还是创造一种新的理论予以解释。

社会学家对法律的批判和变革的态度，不是由于法律内部缺乏一致性,而是由于法律不适应社会需要。

 

布莱克  (Donald J.Black) 美国学者   《法律的运作行为》

 

法学模式  —— Jurisprudencial Model

社会学模式—— Sociological Model

 

布莱克理论

             Jurisprudencial Model        Sociological Model

 Focus            Rule                   Social Structure

 Process         logic                     Action

 Extent          General                  Variable

 Perspective      Participants               Observers

 Intent           Practical                  Scientific

 Object          Decision                  Explanation

 

弗里德曼  (L. Friedman) 美国学者

弗里德曼认为,人们研究法律现象有两种不同的观点：

外在的观点

法律观点

 

外在的观点是从一个或多个社会科学的观点,包括社会学、人类学、经济学、心理学、政治学等等看待法律现象,它们每一个都有自己特殊的领域和观察人类行为和思想的方法。比如一个经济学家在处理污染案件时会比较几种不同的方法的效益,是给公司补贴从而避免排污,还是对排污处于罚金或刑事制裁。

 

人类学家在处理家庭纠纷时感兴趣的可能是不同文化在处理这类问题中的差异。心理学家关心陪审团实际怎样做出裁决。但是所有社会科学领域又有共同的地方,其中最重要的就是只要可能就进行经验观察和科学测量，并尽量做到保持客观、中性。

 

内在的观点则是内部的人，即法律制度之内的人,包括法官、律师怎样看这个法律制度。当然,公众也可能采取内在的观点。内在观点不很关心经验上可测量的现实,而是从什么是正确的、合法的,或应该如何来回答所看到的问题。如一位经营者向一位税律师提出一个问题:是否能把他的取暖费作为经营费,从而减少他的税收。他问的是一个内在的问题,他也期望税收律师能给他一个从法律观点、内在观点出发的答案。

 法律观点        社会学观点

法学模式        社会学模式

 

法学 社会学       法社会学

法理   部门法

 法律与社会研究的框架

法社会学是一门研究法律与社会之间关系的学科。

 法律与社会研究的框架

“法律多元”

 

法律与社会研究的框架
国家的法与非国家的法的框架
政府的法与非政府的法的框架
书本上的法和行动中的法的框架

 “法律多元”

 法社会学研究的主题:

法律的有限性
法律的受制约性

 

关于“法律多元”的不同表述：

法学:国家制定的法律

法人类学:野蛮社会(原始社会的习惯）

民间法:非政府的社会团体规则

法社会学：行动中的法

 

习惯法作为一类社会规范,它是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。

 

Law in book          Law in action

 

国家的法    ——   非国家的法

政府的规则  ——   非政府的社会     团体规则

 

纸上的法   行动中的法

 

国家的法与非国家的法的框架

法人类学家使用了国家法与非国家法的二元结构,他们所谓的非国家法的不同含义包括:

马林诺夫斯基:“社会所固有的相互性和公开性”

霍贝尔:“暴力的授权行使”

鲍斯皮西尔:“制度化的社会控制”

鲍哈纳：“法是习惯的再制度化”

拉德克里夫一布朗:“政治上组织起来的社会”

格里费斯:“对人类学法的概念的整合”

 

马林诺夫斯基

法是“社会所固有的相互性和公开性”。

 

马林诺夫斯基 (1884-1942) 英国人类学家  功能学派创始人之一    费孝通的老师

 

《野蛮社会的犯罪和习惯》——“原始法”:原始法是使那里的社会有秩序、统一和一致的力量,它的执行不是通过强制力,而是通过那个社会所固有的相互性和公开性的特殊机制。他从功能主义观点提出,那个社会的社会均衡是靠相互性和公开性,即成员间相互给予和取得的实践和对规则的普遍认同来维系的。

 

服从“原始法”,不是因为他们畏惧法律制裁,而是由于他们的社会是一个需要具有相互的、有约束力的义务的社会,这也就是原始法的主要功能。

在此基础上,马林诺夫斯基对法下了这样一个定义:“法是由社会结构所固有的相互性和公开性的特殊机制有效的维护的,赋予一方权利、另一方责任的有约束力的义务。”

 

霍贝尔  (E. Adamson hoebel) 美国人类学家

霍贝尔提出:  法律是“暴力的授权行使”。

 

《原始人的法:法律运动的比较研究》

他提出,原始法与现代法有原则的区别,他们是不同意义上的法。他反对在研究中把现代意义上的法律用语强加于原始资料之上,或用我们现代对法律的理解去衡量原始法律,否则就会得出原始社会没有法律只有习惯的结论,或曲了原始社会的真相。

但另一方面,原始法与现代法又有共同之处,所有法律都有三个共同点,即特殊的强制力、官吏的权力和规则性。他说:“在任何社会里无论是原始社会还是文明社会,法律存在的基本必要条件是社会授权的当权者合法地使用物质强制。”“没有强制的法律就是不燃烧的火,不发亮的光”。这样,强调强制力的作用,成为霍贝尔的法律概念的一个重要特征。

霍贝尔给法下的定义是:“如果忽视或者违反一种社会规范,按例受到拥有社会承认的特权的个人或群体的有形暴力的使用或以其相威胁,那么这种社会规范就是法律规范。”

 

鲍斯皮西尔  (L. Pospisil) 美国人类学家

鲍斯皮西尔提出:   法律是“制度化的社会控制”。

 

美国人类学家鲍斯皮西尔(L. Pospisil)在1971年出版的《法人类学》一书中,在霍贝尔定义的基础上对法的概念做了进一步的阐述:“法是合法权力在作出决定的过程中所适用的制度化的社会控制的那些规则,而合法权力则是其决定得到群体的大多数成员遵从的个人或群体的权力。”

 

制度化

规范性的调整

 

法人类学当中关于法的观念,即鲍哈纳提出的“法是习惯的再制度化”。

 

在美国的法社会学中,鲍哈纳(P. Bohannan)是研究法律与习惯问题的专家。他在1967年出版的《法律和战争一书中提出,法不同于习惯,只有当习惯的某些方面不能维持社会的一致性时,法律才得到发展。因此,与习惯相比,法的出现总是要迟一步。

鲍哈纳认为,习惯在维持前文明社会秩序时是有效的,但那只属于社会发展的“前法律阶段”。习惯的基础是居民在单一文化中所具有的共识。习惯经常依赖于靠不住的、不确切的机制,如对榜样的学习、劝阻、羞辱、嘲笑、当事人带偏见的解释等。但是,当条件发生变化时,如人口的增加或迁徙,减少了居民在单一文化中所具有的共识,习惯就会失去基础。习惯是群体规范的制度化,它是家庭、宗教、政治之类的社会制度正常运作的基础。

      当社会发展到只依靠习惯支持这些社会制度已经变得日益无能为力时,法的存在就成为必要。法使习惯再制度化:它使习惯规范更准确,使它们的适用掌握在特殊的机构手中,使人们较少可能对它们有不同的理解。

 

恩格斯  德国社会主义理论家  作家哲学家 马克思主义的创始人之一

“混居”

 

赫伯特•哈特  (1907-1992） 英国著名法哲学家  当代新分析实证主义法学的创始人

 

哈特的观点
第一类规则(首要规则)  —— 习惯
第二类规则(次要规则)  —— 将第一类规则制度化

         承认规则

再制度化

 

习惯的再制度化——法律的产生

 

鲍哈纳的法的定义是:“法是由专门处理法律问题的社会机构再创造的习惯。"这个定义从技术方面,从调整机制方面区别了法律与习惯。

法律——→习惯

                   |

         习惯的再制度化

《法的概念》   ——哈特

《法律和战争》 ——鲍哈纳

 

拉德克里夫一布朗:“政治上组织起来的社会”

 

拉德克里夫·布朗 (1881-1955) 英国法人类学家

“法是通过政治上组织起来的社会有系统的适用暴力的社会控制”

 

格里费斯:对人类学法的概念的整合

美国法社会学家格里费斯(John Griffiths)1984在1984年发表的《社会控制中的分工》一文从社会控制分工的角度对人类学家的法的概念进行了整合。

他提出,迄今为止的人类社会从社会控制来看是向着分工越来越复杂的方向发展,即从所有社会控制形式熔于一身、没有区别,到逐渐分化为道德、宗教、法律等不同的社会控制形式。就法律而言,在社会控制分工的发展过程中,法律性（legalness）逐渐增强。

 

“暴力的授权行使”
“制度化的社会控制”
“习惯的再制度化”
“政治上组织起来的社会”

 

社会控制分工的闭联集的起点是0,代表无社会控制的分工,依次从左向右延长的每一点都代表社会控制分工的增加,代表法律性的增加。其中的某一点可以作为法律与非法律的社会控制的分界点。至于这个分界点究竟应该怎么划,则是法学家们长期以来争论不休的问题。这就好像关于“冷”与“热”的分界点是水的结冰点、体温,还是沸点的争论一样。

 

闭联集

         暴力的授权行使               习惯的再制度化

                    ↓                                ↓

            ————习————惯—————法—律————→                                     ↑                                      ↑                            ↑

无社会控制的分工           制度化的社会控制           政治上组织起来的社会（国家）

 

 

政府的法与非政府的法的框架

                                        着眼点

                                           

国家的法与非国家的法的框架——未开化社会

政府的法与非政府的法的框架——现代社会

 

马克斯•韦伯：国家、学校、教会   都存在法

马考利:“私人政府”的法

图博纳:没有国家的全球法          

 

马克斯·韦伯 (1864——1920) 德国政治经济学家 社会学家 现代社会  公共行政学

最重要的创始人之一      

 

法律多元

     韦伯:国家、学校、教会都存在法

韦伯的法律观点不像人类学家,他更着眼于现代社会。他提出:“法是得到(身体的或心理的)强制力的可能性所保证的,目的在于使人们服从或对违法加以报复的,由为此目的而产生的特殊的工作人员而执行的秩序。”       

 

 法律与社会  law and society

Sociology of law   法律社会学

“从法律观点出发”        

经济学的观点

 

伦理学的观点

正义与非正义

善与恶

“王斌余讨还拖欠工资”案

“大学毕业证书造假”案

 

 

法律与社会研究的框架

国家的法与非国家的法的框架

 

马林诺夫斯基（1884——1942)英国人类学家 功能学派创始人之一

 

韦伯的观点：国家、学校、教会   都存在法

 

马考利的观点:“私人政府”的法

 

马考利  美国法社会学家  美国法律与社会协会  前任会长

 

马利:“私人政府”的法    Private Government

    美国法社会学家马考利(Stewart Macaulay)在1986年发表的《私人政府》一文中提出,美国现代社会生活的一个日益明显的现象是,私人的社会组织与公共政府之间的界限越来越模糊,在它们之间很难划出一条明确的界限。他把非政府的社会组织称为“私人政府”。

作者认为,政府一词英文是 government,其词根是 govern 即管理。一般人们把管理理解为制定规则、解释规则,把规则适用到具体案件中，对违反规则者加以制裁。那么,这类功能不仅公共政府具有,诸如美国全国大学生田径协会、美国仲裁协会、社区的居民委员会、商贸中心等非政府组织都具有这类功能。

 

善治

 

图博纳:没有国家的全球法

     英国学者图博纳(G. Teubner)在1997年发表的《世界社会的法律多元主义》一文中,把法律多元主义的观点带入到法律全球化的研究中。

     他提出,全球化有两种不同的含义:一种是克林顿主义的全球化,它以康德哲学的“世界主义”为基础,妄图建立美国的世界霸权;另一种则是社会学意义上的法律全球化,它不是以康德哲学,而是以艾利希的法社会学为基础,在艾利希看来,“法律发展的中心从来不在国家的活动,而在社会本身。现在我们必在那里去寻找它们”。

社会学意义上的法律全球化,是指随着经济全球化的进程,一些非国家的国际组织的规则不依赖于国家法律或国际条约而独立地在全球发展。

对这些规则,有的学者称之为“商人法”,有的则称之为“没有国家的全球法”,它们包括跨国公司的内部规则,国际行业组织的规则,“标准化合同”,国际仲裁机构的仲裁等。

这类“全球法”不同于传统意义上的民族国家的法和国际法,之所以把它们称为“法”是从社会学意义上,即从所谓法律多元主义的意义上来讲的。

 

书本中的法和行动中的法的框架

美国现实主义法学的代表人物霍姆斯(O.W. Holmes)从法官作出判决的过程的角度提出:“法院事实上将做什么的预言,此外无须矫饰,就是我所说的法。”

另一位现实主义法学家弗兰克(Jerome New Frank)则认为:“就任何具体情况而言,法或者是:(1)实际的法律,即关于这一情况的一个已有的判决;或者是(2)大概的法律,即一个未来判决的预测。”通常当一个人同他的律师商量关于法律的时候,就是要估量法院在将来大概会如何判决。律师对他的回答事实上就是对司法判决的预测。就是从这一角度出发,我们可以将法律事务恰当地称为“预测的艺术”。

 

现实主义法学的另一位代表卢埃林(Karl N. Llewellyn)则认为,法官实际是在凭感情而不是凭判断、凭“预感”而不是凭推理判决。他无限夸大法官个性在判决中的影响,甚至认为一顿不愉快的早餐也足以对法官判决具有决定意义。

 

布莱克：法是政府的社会控制

可变量

美国著名社会学家布莱克(D. Black)在1978年出版的《法的行为一书中提出了一个简明但却含义十分丰富的法的定义:“法是政府的社会控制。换句话说,它是国家和它的公民的规范性的生活,诸如立法、诉讼和审判。”他认为“法是可变量,可增加和减少。一种环境比另一种环境有更多的法。”

 

更一般地说,法的量是通过人们服从禁令、义务或其他标准,通过立法、诉讼和审判率的数量和范围表现出来。换句话说,布莱克所说的法并不是人们通常所理解的国家颁布的、刊载在法律文件中的法律规则,而是在现实生活中能衡量大小、多少、轻重的各种各样的法律行为,即“行动中的法”。

 

马考利:法律、自由裁量和交易

         马考利行动中的法的思想在法社会学界更具代表性。他提出,不能仅仅把法官、警察、律师以及当事人在执行法律或解决纠纷中的活动看作是法律作用的结果。实际上,影响行为的往往有多种因素,包括法律本身、法律官员的自由裁量以及当事人之间的交易。在法律运行的过程中,法律虽然是重要的,但它们往往有许多空白,规定不明确、含糊的地方,难以执行的地方,所有这些都为法律官员的自由裁量、当事人的交易留下了余地。

 

另外一些学者则认为，法律本身是自由裁量和交易的产物，因此法律的运行不是“法律阴影下的交易”，而是“交易阴影下的法律”。

 

马考利认为,书本上的法按其效果排列可以分为:从来没有执行的法，有时执行而有时又不执行的法,从来都执行的法。因此,书本上的法是否是行动中的法,不是一个理论问题,而是一个经验问题,从书本上的法本身不能得到答案。而且,即使是一个以前从来没有执行的法,也可能是一个潜在的法,在条件变化时,它可能变成一个现实的法,得到执行。

 

中国学者关于习惯法的研究

 

 对中国习惯法的研究可以分成两部分,一部分是法律史研究,近年来内一些学者,特别是一些法律史研究的学者对我国古代,特别是清代的民间调解、家族规范进行研究。他们按照法律多元论的主张,把国家的制定法之外的社会规范统统称为“习惯法”或“民间法”,指出中国古代的社会生活中,这种习惯法与国家法同时并存,构成了一种二元的或多元的结构,是调整社会关系、特别是民事关系重要的甚至是主要的规范。另一部分是当代习惯法的研究,特别是少数民族习惯法的研究。

 

清华大学教授高其才《中国习惯法论》

中国习惯法种类繁多，大体包括：

宗族习惯法
村落习惯法
行会习惯法
行业习惯法

宗教寺院习惯法
秘密社会习惯法
少数民族习惯法

 

对法社会学的框架的考虑

       法律————————社会

       ↓                            ↓

国家的法律      法律之外的一系列因素

 

书本上的法——————行动中的法

         ↓                          ↓

国家的规定            法的实际的运行

 

《法社会学》

这样一种分析的结构有两个优点:第一,它有利于表示国家制定的法律或书本上的法的有限性,受到社会条件的制约;第二,它坚持了国家法的概念,不至于造成概念上的混乱。行动中的法具有多种含义,一种含义表明法在实际生活中的运作,在运作过程中由于种种因素的影响,书本上的法会发生这样或那样的变化,这恰恰是法社会学的研究的特点。

 

法社会学的理论

经验法社会学和理论法社会学
西方法社会学的理论
中国法社会学的理论

 

经验法社会学和理论法社会学

法社会学与经验研究有着非常密切的联系。

任何经验法社会学,都是以一定的理论为支撑的。

中外历史和现实中存在着不同的理论法社会学。

 

西方法社会学的理论

西方法社会学的历史

当代西方法社会学的两大流派

结构功能主义法社会学
冲突论法社会学

 

西方法社会学的历史

西方经典法社会学创始人

卡尔·马克思

杜尔克姆

马克斯·韦伯

 

卡尔•马克思(1818---1883) 伟大的政治家 哲学家 经济学家 革命理论家 世界无产阶级的伟大导师 科学共产主义的创始人

马克思建立了历史唯物主义的社会理论。

 

         

生产力（  决定）——→生产关系

         

经济基础（决定）——→上层建筑

                                   ↑

                                 法律

 

 

                决定                   政治上层建筑

经济基础——→上层建筑｛

思想上层建筑

 

杜尔克姆 (1858---1917) 法国著名社会学家 社会学的奠基人之一

社会一致性

古代社会——机械的一致性

 

压制性制裁

杜尔克姆  《社会分工论》

机械的一致性——→有机的一致性

压制性制裁  ——→ 恢复性制裁

 

马克斯·韦伯 (1864—1920) 德国政治经济学家 社会学家 现代社会学的创始人之一

马克斯·韦伯理论的核心问题：

资本主义为什么只产生于西方？

马克斯·韦伯认为西方特有的法律制度是指“形式合理的法律制度”。

 

形式的   实质的  合理的  不合理的

 

马克斯·韦伯提出的三种权威：
传统型权威
克里斯马型权威
合理法律型权威

 

当代西方法社会学的两大流派

结构功能主义法社会学
冲突论法社会学

 

结构功能主义法社会学——保守——居于主流地位
冲突论法社会学——批判

 

结构功能主义法社会学

代表任务：孔德   斯宾塞  杜尔克姆  帕森斯  卢曼 

 

结构功能主义法社会学的主要观点:

法律制度及其发展根源于社会结构,不同社会法律制度之间的差别在于它们赖以存在的社会结构的不同。

社会具有平衡、稳定的基本倾向。

社会变革除非缓慢发生,否则会带来破坏性影响。

社会统一体的存在和运作,必须消解和减少社会冲突所带来的结构威胁,法律制度在其中起稳定作用。

注意力集中在社会的稳定性、和谐和共识上,而无视或回避社会的不一致性、冲突和强制。

 

冲突论法社会学

冲突论法社会学代表人物

Karl Marx  

Georg Simmel   

V. Aubert

L. Coser

 

冲突论法社会学的主要观点:

社会和法律不是建立在共识的基础上,而是建立在冲突的基础上。

平衡不是社会的常态,冲突、斗争才是常态。

社会是统治阶级依靠暴力、依靠意识形态的霸权维持的。

法律根源于社会冲突,法的历史就是统治阶级追求对权力的控制和巩固的历史。

注意力集中在法律制度所巩固和发展的社会不平等上。

 

结构功能主义法社会学

冲突论法社会学

 

中国的法社会学理论

 

西方法学的三大流派:

实证主义法学派

社会法学派

自然法学派

 

严复以“物竞天择”、“适者生存”的生物进化理论阐发其救亡图存的观点。

 

民国时期的法社会学

《社会法律学》 张知本

《中国的犯罪问题与社会变迁的关系》 严景耀

《中国法律与中国社会》 瞿同祖

 

严景耀 (1905—1976) 中国社会学家 犯罪学家

《中国的犯罪问题与社会变迁的关系》是博士论文

 

中华人民共和国成立后的法社会学

马克思主义法学

马克思主义法学的侧重点:  法律与社会的关系

 

1917年俄国十月社会主义革命胜利后,法学的地位发生了非常重要的变化。

 

维辛斯基 苏联政治家 外交家 法学家

 

法是统治阶级意志的体现。

 

规范法学

法律虚无主义