2018年2月8日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》正式施行，该司法解释共163个条文，相比2000年、2015年的司法解释，更加详细、具体。行政诉讼法及其司法解释立法目的之一， 是监督行政机关依法行使职权，依法行政。那么，该司法解释对于卫生监督执法工作，会产生哪些影响呢？卫生监督执法机构，该如何应对《行政诉讼法司法解释》所带来的变化？本文尝试对此进行讨论，以期抛砖引玉。

一、  行政执法人员出庭应充分准备

《行政诉讼法司法解释》第41条、第44条，都提到行政执法人员出庭，可以是原告或者第三人要求，也可以是人民法院要求。作为卫生监督执法人员，从执法工作一开始，就应当为今后可能出庭接受询问做好充分的准备。

根据《行政诉讼证据规则》，行政执法人员是作为证人的身份出庭作证，应当回答法庭关于案件事实的提问。证人证言作为一种言词证据，其最根本的特征是“以口头陈述的方式来表达一定的思想或行为，并以此内容以及语言表达过程中的各种信息来证明案件事实，或影响法官对案件事实真伪进行判断的心证。”因此，这就要求行政执法人员对于案件非常的熟悉，即便卷宗已经归档，但仍然需要在开庭前充分准备，回忆案件处理过程，否则可能很难应对法庭的询问。除此以外，针对卫生监督执法特点，笔者建议：

（一）如何出庭接受询问，应纳入卫生监督执法人员的常规培训课程

卫生监督执法，与其他部门执法的重要区别，就是卫生监督执法工作具有非常明显的专业性。卫生监督执法人员在执法过程中，可能面临大量的专业问题、专业设备、专业人员、专业操作，因此，在出庭应诉时，需要对专业问题进行解释，以便法庭充分理解并准确审查。

鉴于执法人员个人法律知识、表达能力、心理素质、专业基础等存在差异，而这些都可能影响出庭效果，因此，有必要对于所有执法人员，进行常规培训，使得执法人员对于出庭目的、出庭形式等有必要的了解。同时，出庭应诉的常规培训，对于提高执法人员的执法水平以及证据意识，也有非常积极的意义。

（二）出庭接受询问时，对超出专业范围的问题应借助外部力量予以补充

如上所述，卫生监督执法的显著特点就是其高度的专业性，比如查处医疗事故案件过程中，就可能面临大量的医学专业名词、专业术语，以及专业知识。

一般情况下，对于专业问题，卫生监督执法过程中，会通过鉴定机构出具鉴定意见，如医疗事故技术鉴定等，来作为执法依据。在执法人员出庭接受询问时，可能涉及到对这些鉴定意见为何作为证据进行解释，甚至对鉴定意见的内容进行说明。

如果法庭的提问涉及非常专业的问题，执法人员可能限于自身知识结构及专业领域，无法准确说明，这种情况下，不应勉为其难，应告知法庭单独将这些问题进行罗列，交由专门的人员及机构进行解释。

二、  保证现场笔录的合法性和真实性

现场笔录，是我国行政诉讼法中独有法定证据种类。根据《行政诉讼法司法解释》，行政执法人员出庭，任务之一就是说明现场笔录的合法性和真实性。对现场笔录的合法性和真实性进行说明的前提，就是现场笔录制作本身合法、真实。在卫生监督执法实践中，如何充分把握卫生监督执法特点，进一步提高现场笔录的制作水平，确保其合法性和真实性，值得重视。

 （一）现场笔录要客观、全面，不加入主观判断

现场笔录应当客观、全面的反映现场的情况，包含时间、地点、事件、执法人员以及当事人签名等基本要素，不能加入任何主观的判断、评论，更不能带感情色彩。在记录或者调查取证时，行政执法人员容易带着主观好恶、主观目的，有倾向性的去收集案件证据。例如只收集当事人的违法证据，而不收集当事人具有从轻、减轻甚至免于处罚的证据；只收集当事人在现场对案件事实的供述，而不收集当事人的陈述、申辩等。片面的记录现场情况，很容易导致现场笔录的真实性受到质疑。

基于卫生监督执法的特点，在制作现场笔录过程中，常常会遇到一些专业问题，需要准确把握如何客观记录。如在查处非法行医案件中，当事人的违法行为是否构成诊疗活动，就是一个专业判断问题，一般在现场笔录中不宜进行直接判断，而是直接将其行为，如查体、开具处方等活动客观记录，之后，在证据收集完毕后，再行分析判断；另外，对于现场物品，是否属于药品、医疗器械，也存在专业判断问题，很多情况下，是否药品、是否医疗器械，并非一目了然，需要根据具体情况具体分析，而且这种判断直接影响案件处理走向，因此，在制作现场笔录时，应全面记录其品名、产地、型号等客观信息，至于是否属于药品、医疗器械，待收集完毕后另行判断。

（二）现场笔录应当与其他证据相互补充、印证

基于卫生监督执法的专业性特点，现场笔录往往很难单独完成记录现场客观情况的使命，而且，现场笔录究其制作方式、证明对象，抑或是审查模式，均能发现“人证”的痕迹，是制作人主观认识基础上形成的证据材料。伴随着行政相对人程序主体地位的强化和法治意识的增强，现场笔录当然具有较高证明力的惯性思维，越来越受到检视。同时，行政执法的科技投入以及科技含量的日益提高，也呼吁行政执法模式的转变，即从传统的“笔录”为中心到以“物证”为中心。因此，在现场笔录制作之外，卫生监督执法过程中，还要注重现场笔录与其他证据（如拍照、录像、及时询问当事人、证人等方式）之间的相互补充，以及相互印证。  

三、主动排除“非法手段取得的证据”

对于“非法手段取得的证据”，《行政诉讼法司法解释》进行了明确。行政诉讼法规定，以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。在行政执法领域，如何认定和处理“非法手段取得的证据”，值得讨论。

笔者认为，对于卫生监督执法领域讨论“非法取得的证据”，应着重关注“引诱性执法”所获取的证据。

对于“引诱性执法”，可以听到反对和支持两种截然不同的声音。反对者认为，其侵犯行政相对人的合法权益，损害了公权力的权威；而支持者认为，如果卫生监督执法人员公开表明身份后对一些隐蔽的违法行为进行查处，势必会导致违法者以各种手段隐匿、销毁、转移违法证据，因而，“引诱性执法”有其合理性。

笔者认为，对于“引诱性执法”进行评价，应当根据具体情况进行判断。对于意图诱发型“引诱性执法”证据，笔者认为应当作为“非法取得的证据”予以排除。但是，对于机会提供型“引诱性执法”证据，笔者认为在一定条件下可以作为证据使用，因为当事人已经存在违法意图，并准备或正在实施违法行为，执法人员仅仅是诱使隐蔽的违法行为现身或暴露。当前，很多违法行为，如非法医疗美容活动，往往非常隐蔽，特别是在互联网上发布非法广告，以及在黑诊所实施医疗美容行为，对于正常卫生监管常常采取了很多屏蔽措施，这种情况下，采用必要的手段进行引诱执法，可以弥补常规执法手段的不足，对于打击严重违法行为，保护公民生命健康，有积极的社会意义。

当然，即便是机会提供型“引诱性执法”，也应当受到严格的规范和管理，防止公权力被滥用。只有对于社会危害较大、违法行为隐蔽、收集证据困难的违法行为，才可以启动“引诱性执法”；在规范“引诱性执法”上，应当制定审批流程，集体讨论决定；具体实施“引诱性执法”时，保持必要的限度，防止侵害当事人合法权益；同时，建立监督救济制度，有错必纠，切实保证公权力的合法合理运用。                            

 卢意光 上海市联合律师事务所

2018年3月