2017年12月13日，最高人民法院官网发布《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），并于次日施行。

虽经多年治理，但医患纠纷仍然是当前社会的主要矛盾之一。早年，医患纠纷主要表现为矛盾突出，甚至暴力事件时有发生，近年来，随着打击涉医违法犯罪力度的加大，明显的暴力事件得到一定程度上的控制，但引发医患纠纷案件的内在矛盾尚未真正有效化解。当前，法院裁判以后，申诉、信访案件还非常多。因此，如何提高司法权威，如何提高医患纠纷的审判质量，成为大家关心的话题。最高院酝酿多时，现正式发布该《司法解释》，倍受大家瞩目。

笔者通读全文，认为该《司法解释》有很多亮点，如明确了惩罚性赔偿的计算方法、建立了有利于受害人的赔偿标准、细化了紧急情况下豁免告知义务的具体情形等等，该《司法解释》对于指导全国法院正确审理医疗损害责任纠纷案件，提升司法权威，化解医患矛盾，有不可替代的积极意义。

但是，笔者认为，尚有以下几点，仍然值得深入探讨。

一、将医疗美容纠纷明确为医疗损害责任纠纷

在我国《医疗机构管理条例实施细则》第88条中，将诊疗活动与医疗美容作为并列的概念。因此，有人提出，医疗美容纠纷不应当纳入医疗损害责任纠纷，医疗美容不是传统的治疗行为，属于消费行为；医疗美容针对的是正常人，而非病人。实践中，有人主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》来审理医疗美容纠纷。

本次《司法解释》对此进行了明确，即医疗美容纠纷也归属于医疗侵权，与一般医疗损害责任纠纷的审理适用同一法律。笔者认为该规定有其合理性，医疗美容与一般医疗行为有很多共同的特点，医疗美容也需要高度的专业素养，医疗美容操作也具有高度的风险，而且，有时候，医疗美容也具有一定的治疗属性，《司法解释》 将医疗美容纠纷明确为医疗损害责任纠纷，符合医疗美容的技术属性。

可是，医疗美容与传统医疗之间毕竟有很大差别，而且随着近年来人们生活水平的提高，医疗美容市场迅速扩大，其表现出现的纠纷特点与传统医疗纠纷有很大差别，所以，对于保障型医疗与消费型医疗，除了寻找其共性以外，更要重视各自的特殊性。在今后的司法实践中，有必要对消费型医疗的责任认定、赔偿标准等进一步进行明确。

二、明确鉴定前应当对鉴定材料进行质证

审理医疗损害责任纠纷案件，可以分为三个阶段：还原事实、医学评价、法律评价。第一阶段，还原事实，主要是将案件所涉证据予以固定，特别是对鉴定材料进行质证；第二阶段，通过委托鉴定来进行医学评价；第三阶段，在鉴定机构出具鉴定意见的基础上进行法律评价。在审理过程中，鉴定材料，特别是病历是否真实、完整、充分，当事人常常争执不下，严重影响审判的进程，同时，鉴定材料的认定，也直接影响着裁判的权威和公信力。

本次《司法解释》第10条对此专门进行了规定：委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。这对于医疗损害责任纠纷案件准确还原事实有非常积极的意义。

当然，在实践中，有很多案件，法院组织当事人对鉴定材料进行质证，当事人认为鉴定材料存在不真实、不完整或者不充分，法院将当事人意见记录下来，送到鉴定机构，但没有明确自己的意见，这种情况下，鉴定机构究竟采纳当事人的意见，还是鉴定机构自己再分析判断，或者退回法院要求进一步明确意见，实践中有各种各样的做法，因此，笔者认为在今后的立法中，还应当对于当事人质证以后，法院如何认证鉴定材料的真实、完整、充分，做更加具体的规定。

三、对医疗损害鉴定进行了充分的说明

《司法解释》共26条，但“鉴定”字眼的出现，多达44处。医疗损害责任纠纷案件，因其高度的专业性，因而非常依赖鉴定机构提供鉴定意见，这也造成医疗损害责任纠纷案件“以鉴代审”、“无鉴不审”的现象非常突出，一定程度上损害了司法权威。

因此，本次《司法解释》着重对鉴定机构、鉴定人、鉴定项目、委托程序、鉴定人出庭等问题进行了详细说明，其中特别引人注目的是，鉴定人出庭可以采用“视听传输技术”、“视听资料”等方式进行，将现代互联网科学技术引入传统的法庭审理程序，这将有利于提高审判效率、节约鉴定资源、提高鉴定人出庭率，将“以鉴定为中心”逐步扭转为“以审判为中心”，从而不断提高审理医疗损害责任纠纷案件的公信力。

细读《司法解释》第13条第2款，与《中华人民共和国民事诉讼法》第78条的规定，有一些区别，在民诉法中，规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”，而在《司法解释》中，规定为：“当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。”《司法解释》中增加了“经人民法院审查同意”，那么，人民法院是形式上审查，还是实质上审查呢？如果是实质上审查，是否有违反民诉法之嫌？当然，实践中，鉴定人出庭率低是个不争的事实，我们期待《司法解释》的出台，是推动鉴定人出庭的一股力量，而非相反。 

四、因会诊产生医疗损害的责任分担

医疗机构由于规模不同、专科不同，医疗机构之间邀请“会诊”在医疗实践中非常多见，特别是“互联网+”的背景下，远程会诊也在逐步发展中。《司法解释》第20条对于医疗机构之间会诊产生医疗损害责任进行了规定，其规定为：“医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。”

笔者认为该条款有待商榷。

第一、按照目前《医师外出会诊管理暂行规定》第2条第2款：“医师未经所在医疗机构批准，不得擅自外出会诊。”也就是说，医师受邀外出会诊，应当得到医师所属医疗机构的批准，属于职务行为，因而，一旦造成医疗损害，是两家医疗机构的共同行为。这种共同行为造成医疗损害责任，仅由邀请医疗机构承担赔偿责任的规定，与《司法解释》第19条自相矛盾。在《司法解释》第19条中，规定“两个以上医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应当区分不同情况，依照侵权责任法第八条、第十一条或者第十二条的规定，确定各医疗机构承担的赔偿责任。”

第二、按照侵权责任法的原则，有过错就应当承担责任，医疗机构以外的医师会诊如果存在过错造成患者损害，理应承担赔偿责任，如果其以单位名义来会诊，那么应当是其单位承担责任；如果其私下会诊，应当其个人承担责任。

第三、如果医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者提供咨询意见，而非诊疗，那么，笔者认为，这种情况下，出现医疗损害责任，则应由邀请医疗机构承担赔偿责任。笔者推测，《司法解释》的本意应当是要表达外单位医务人员仅提供咨询意见，而非参与诊疗活动的情形。因而，笔者以为，第20条的条文表述欠严谨、欠妥当。

最后需要说明的是，对于该《司法解释》，笔者也还在学习、研读之中，理解不当之处，还请多多包涵、指正！

（作者:卢意光 上海市联合律师事务所高级合伙人）                                    

                                    2017年12月16日