特别提醒：转载本文请先征求作者意见，谢谢！

专家辅助人有助于解决医疗纠纷

卢意光  

[摘 要]：目前我国医疗纠纷难以解决的重要原因是医患双方缺乏可以相互信赖的沟通平台，医学会的鉴定不被信任，而法官又过分依赖鉴定，这在很大程度上影响了庭审的效果及判决的说服力。引入专家辅助人的意义在于：1、专家辅助人可以弥补患方医学知识不足的缺陷，为解决医疗纠纷建立沟通平台，客观上可以促进医疗纠纷朝着理性的方向解决；2、专家辅助人可以对医疗事故技术鉴定进行更为专业的质证，帮助法官更好的查明案件事实，这为提高庭审质量提供了专业帮助。在我国，建立完善的专家辅助人制度有待于传统观念的进一步更新以及卫生体制的不断完善。

[关键词]：医疗纠纷  医疗事故  专家辅助人  专家证人  司法鉴定 

     自2002年至今，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）实施已五年有余，当时公众期待《条例》能缓解日益突出的医疗纠纷，可现在看来，效果并不理想。经过鉴定或判决以后不断上访、反复申诉的现象仍然屡见不鲜，很多医疗纠纷案例的解决仍然以息事宁人为目的，而非对受害患者做出真正的赔偿，这不仅导致事实上的不公平，而且容易诱导医疗纠纷朝着非理性和私力救济的方向发展。

    笔者长期从事医疗损害赔偿纠纷案件的代理工作，深刻的体会到医务人员被医疗纠纷纠缠的苦恼，也时刻感受着患者家属在亲人伤残或死亡后无法得到合理解决的痛苦。笔者建议，在医疗纠纷案件中引入专家辅助人制度，以辅助目前鉴定制度的实施。医患双方通过专家辅助人建立的桥梁，将更容易沟通，使真正的医疗差错导致的伤害能够得到合理的赔偿，而非医疗差错导致的人身损害也能够使患者及家属安然接受，化解医患矛盾，促进医患和谐。

一、目前医疗损害赔偿纠纷案件处理的现状

（一）医疗事故技术鉴定的公信力仍然有待提高

    在目前处理医疗损害赔偿纠纷案件（以下简称医疗案件）的司法实践中，法院一般会委托医学会进行医疗事故技术鉴定（以下简称医疗鉴定），以解决案件中涉及到的医学专业问题。2002年，《条例》对医疗鉴定进行了较大的改革。但不容置疑的是，医疗鉴定的公信力仍然亟待提高。

    医疗鉴定公信力有待提高的原因是多方面的，有医疗鉴定本身的制度设计问题，如鉴定人没有签名、出庭作证及严格的问责机制；实际上，患方无法接受鉴定结论很重要的原因是没有人为其解读鉴定书，在鉴定专家看来很简单的事情，对于没有医学专业知识的患方来说，未必能够理解接受，鉴定书的几行结论性的文字完全无法化解患方郁积心头的疑惑，如果再加上鉴定专家与被鉴定人之间存在千丝万缕的关系，患方对鉴定结论持有怀疑也就在情理之中了。目前看来，医疗鉴定遭到质疑主要集中于公正性和易理解性两个问题上。

（二）法官过分依赖医疗鉴定是医疗案件存在的突出问题

    在目前的审判实践中，大部分审理医疗案件的法官并没有专业的医学背景，面对专业性非常强的医疗鉴定结论，是很难否定的，这就导致诉讼过程中，对鉴定的监督名存实亡，鉴定结论在诉讼中往往发挥着“一语定乾坤”的重大作用，开庭质证鉴定结论就像走过场，对于否定鉴定结论的意见，法官没有兴趣，当事人及代理律师也没有信心。所以，有人戏称医疗鉴定报告书是“准判决书”，盖上法院的印章就成了判决书。②可是，过分依赖鉴定结论，很有可能使鉴定不公转化为司法不公，使公众对医疗鉴定的质疑转化为对司法审判的质疑。

    那么，如何审查鉴定结论？如何让法官理解晦涩的医学术语及专业的医学问题？很多人曾经提出，让鉴定专家出庭接受法庭的询问，从而帮助法庭查明案件事实。这当然是办法之一，但是由于鉴定专家的发言是建立在鉴定结论的基础上，而法官并不具备专业的医学知识，也就很难提出有实质意义的问题，这样，使得通过专家出庭来审查鉴定结论有点类似与虎谋皮。也有人认为，代理律师可以深刻研究案件，针对鉴定结论存在的问题可以要求鉴定专家当庭解释，这虽然也是办法之一，但问题在于，不具备医学专业知识的法官，在一位代表一方当事人的律师和一位代表中立立场的医学专家意见相左时，很容易相信鉴定专家的意见，何况，律师是法律专业人员，而鉴定专家是医学专业人员。

二、           专家辅助人制度的设立有助于解决医疗纠纷

    所谓专家辅助人，是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的聘请并经法院准许，出庭辅助当事人对诉争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人。③一般认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条是我国法律制度首次明确允许专家辅助人参与法庭审理，对专业性的问题发表看法，帮助法庭查明案件事实。

在医疗案件中，专家辅助人则是具备相应医学知识的人员，根据当事人的聘请并经法院允许，出席医疗鉴定会及法庭审理，分析具体医疗行为是否存在过错，患者出现的损害后果与医疗行为是否存在因果关系；以及对专业医学术语、诊疗规范和常规进行说明。

通过法律制度创新，让更多的公众和专家参与到管理国家的事务中来，打破国家机关对于公共权利的完全垄断，注重提高管理国家事务的科学性和规范性，这是20世纪后期以来的世界潮流。④但遗憾的是，在医疗案件的审理过程中，目前还很少看到有专家辅助人的参与。

（一）专家辅助人可以弥补患方医学知识不足的缺陷，为医疗纠纷的解决建立沟通的平台，客观上可以促进医疗纠纷朝着理性的方向解决；

     发生医疗纠纷以后，医患双方由于医学专业知识的差距，使得患方很容易处在弱势的地位，为了寻求帮助，目前患方一般会聘请具备医学背景的律师（以下简称医疗律师）作为代理人，在当前的法制环境下，这不失为一个不错的选择，但是也存在不容忽视的问题。笔者认为即便有专业律师的参与，医患双方仍然存在“武器不对等”，医疗律师虽然具备一定医学知识，但是由于医学是门实践性和专业性都很强的科学，长期从事临床工作的医生尚且要分为各种专科，各个专科之间医生只能深入了解本专科知识，对于其他科的问题也不一定能准确把握，而医疗律师要透彻分析医疗过程中存在的医疗过错，与损害后果之间的因果关系，则不仅要具备该专科的专业知识，甚至要站在比专科医生更高的角度来分析问题，一般来说，医疗律师已经脱离临床多年，专业知识也不可能精通每一科，所以会存在专业上的劣势，说服力自然也就要打折扣。目前，医疗律师用以弥补以上不足，一般采取两个办法：一是再咨询相关专科医生；二是查阅文献书籍。前者就是本文之后要讨论的“专家辅助人”，由于目前体制和观念的问题，寻找专家辅助人只能通过律师自己的人脉关系，这无疑不是长久之计，而对于律师为了案件，查阅大量文献书籍的做法，笔者认为这不仅有“临时抱佛脚”的嫌疑，而且也不符合社会分工的基本原理。

    所以，期待医疗律师完全取代专家辅助人是不可能的。而专家辅助人具备丰富的理论和实践知识，对于医疗过程中存在的问题能够高屋建瓴的分析，能够帮助患方找到医疗过程中存在的真正过错，能够专业的分析患方出现损害后果到底是什么原因造成。另外，作为当事人一方自行选择聘请的专家辅助人，能够设身处地的为当事人的权益考量，比较容易赢得当事人的信任，也更容易沟通，如果医疗过程不存在什么问题，患者的损害后果完全是疾病的自然转归或完全无法避免的并发症，通过专家辅助人深入浅出的分析，患方毫无理由的指控也容易放弃。

    这样，在客观上，专家辅助人参与医疗纠纷的处理，可以促进医疗纠纷朝着理性的方向解决。

（二）专家辅助人可以对医疗鉴定进行更为专业的质证，这为提高庭审质量提供了专业帮助；

    法官之所以过分依赖鉴定结论的重要原因是如果自行否认鉴定结论，将承担巨大的专业风险，很容易被指责为“外行审判内行”、滥用权力、不尊重科学。在没有专家辅助人的情况下，如前所述，即使鉴定专家出庭，鉴定结论也得不到有效的质证，很难达到理想的庭审效果。如果引入专家辅助人制度，作为具备医学专业知识的专家辅助人，可以认真研究鉴定过程及鉴定结论，在法官的主持下，可以通过向鉴定专家提问的方式，还原鉴定形成的过程以及得出鉴定结论所依据的事实和材料，以增强鉴定的透明度，使法官及双方当事人对送鉴材料是否适当、鉴定程序是否合法、鉴定所依据的事实及理论是否可靠等一目了然。

如前所述，医疗鉴定的质疑主要来源于公正性和易理解性两个方面，专家辅助人参与医疗案件的审理，对这两个问题的解决都大有裨益。首先，在目前的制度下，鉴定专家一般都是各学科的资深专家，声誉是至关重要的，一旦作出有失公允的证词并为大众所获知，其所受的损失远比所获得的利益为高，而戳穿这种证词有时在专家辅助人参与的情况下是一件很简单的事情，特别是对那些有学术出版记录的专家；其次，专家辅助人在提高医疗鉴定的易理解性上，作用就更为明显，由于医疗鉴定的专业性，要求当事人及法官完全理解其含义显然是不现实的，通过专家辅助人的参与，对医疗鉴定进行解读，可以增强医疗鉴定的可信度，自然也可以提高庭审的效果及判决的说服力。

（三）专家辅助人的来源及聘请方式

    如果当事人与医学专家能够达成共识，也就是当事人有能力自行聘请专家辅助人参与医疗诉讼，这无疑是很好的现象。但是，在我国目前的国情下，这种现象很难成为一种常态，所以笔者在此不做论述。

2002年《条例》出台后，各地区为了召集专家进行医疗鉴定，都建立有各个学科的专家库。由于参加医疗鉴定一定程度上是一种行政安排，因此，即使不是完全自愿也得服从。但是，成为专家辅助人则需要完全自愿，因为它本质上是一种委托合同关系，如果不是自愿，没有积极性，就失去了专家辅助人存在的意义。所以，笔者认为，在原来医疗鉴定专家库的基础上，由卫生行政机关进行鼓励和倡导，医疗鉴定专家自愿报名组成专家辅助人成员库，另外，也可以吸收具备一定资质的非医疗鉴定专家库的医护人员参与进来。

组建专家辅助人成员库后，由当事人通过医学会介绍或直接聘请的方式参与医疗诉讼。原则上，只要不是该起案件的鉴定专家，都可以被聘任成为专家辅助人。

（四）其他国家的做法

    在大陆法系国家，对于专业性问题，一般通过鉴定来帮助法庭查明案件事实。在德意志联邦共和国，鉴定专家包括鉴定人和鉴定证人两类，鉴定人与我国目前的规定相似，是针对具体的案件发表意见；而鉴定证人主要适用于如果要证明过去的一般事实或情况，而对这种事实和情况的认识需要特殊的专门知识时，讯问具有这种专门知识的人。⑤日本的做法也基本类似。

再看一下英美法系，早在14世纪，英国就承认专家证人证言在诉讼中的地位，不过当时的专家证人只是法官的助手并有严格限制，到18世纪以后才改为由当事人聘请专家证人；美国联邦证据规则第702条规定，具有科学、技术或其他专业知识，有助于案件事实澄清，审判者理解证据或者确定争议事实、知识、技能、经验、训练或教育够格为专家证人，可以用意见或其他方式作证。⑥经历几百年的发展，在英美法系国家已经形成了比较完善的专家证人制度。我们可以将专家证人制度归纳如下：第一，专家证人的意见不作为独立的证据方式。一般证人和专家证人之间的区别仅限于知识程度、范围和结构上的差别；第二，专家证人一般由当事人选聘，而由法院选定专家证人并不作为常规的形态；第三，询问专家证人作为一种证人作证的形式，由双方当事人分别进行主询问和反询问。

    由此可知，大陆法系和英美法系在审理涉及专业技术问题案件的做法存在一定的差异，大陆法系采用司法鉴定制度，而英美法系则采用专家证人制度，这种差异主要源于到底是选择职权主义还是当事人主义，但是随着各个国家司法制度的不断改革，两个法系正在逐渐的相互取长补短。受立法传统的影响，我国的司法鉴定制度更接近于大陆法系的司法鉴定制度，对于该制度的弊端我们在前面也讨论过，正是由于认识到司法鉴定制度存在技术权篡夺审判权的问题，公众才开始反思鉴定制度本身，所以，英美法系的专家证人制度受到广泛的关注，专家辅助人一定程度上就是鉴定制度与专家证人制度结合的产物。

三、专家辅助人制度设立存在的困难及解决思路

（一）传统观念需要更新

    实际上，从可操作层面来看，在我国，建立专家辅助人制度并非难事。但是由于卫生行业的传统观念一直很反感患者和医院对簿公堂，认为医疗诉讼伤害了医生的工作积极性，亵渎了卫生行业救死扶伤的神圣地位。

    可是，这种传统观念忽视了两个问题，一是卫生行业是个高风险的行业，因此产生矛盾既是情理之中，也是我国社会法制化进程的必然现象；二是诉讼是当今社会解决纠纷的最文明、最理性的方式，如果不通过诉讼，患者通过私立救济来解决医疗纠纷，这才是卫生行业最不愿意看到的现象，也将极大的损害卫生行业的健康发展。

    所以，如果我们的确希望医疗纠纷朝着文明、理性的方向解决，而不是根据患者的吵闹程度来决定赔偿数额；如果我们在发生医疗事故以后，的确希望给予受害人适当的救济，而非以息事宁人为目标，那么，我们就应当转变观念，直面矛盾，建立专家辅助人制度，以帮助医疗纠纷合理解决。

另外，从具体个案来看，可能个别医院的确不希望医疗过错被暴露在阳光之下，这也是情理之中。但是，如果我们一旦建立专家辅助人制度，使当事人信任司法救济，那么则可以改变目前整个医疗纠纷的处理模式，使它朝着理性、健康的方向发展，那不仅是受害患者的福音，也是卫生行业可持续发展的保障。同时，通过对每一起医疗案件进行分析和探讨，对医疗过程中存在的问题进行归纳和总结，对提高医疗质量大有裨益。

（二）目前的卫生体制需要变革

    如上所述，政府应当鼓励、提倡建立专家辅助人制度，只有在社会各界的共同努力下，专家辅助人才可能逐渐消除顾虑，转变观念，不会把自己的行为看成是给同行揭短，并能够正确的认识到专家辅助人制度给卫生行业带来的积极意义。

    但从更长远来看，如果希望专家辅助人制度更加健康、持久的发展，我们应当引入医疗集团之间的竞争模式，真正做到政府中立，医疗机构之间合理竞争。有了竞争，就容易建立相互监督机制，由于医疗行业的高度专业性，所以，行业内的相互监督就尤为重要。而专家辅助人在一定程度上，就是行业内的相互监督。

由于这涉及到当今社会正在热议的医改话题，笔者在此不做赘述。但是，如果从解决医疗纠纷的角度来看，卫生行业引入合理竞争，不仅有利于专家辅助人制度的建立，而且，也可以促进行业自律，净化医疗风气，客观上有助于减少医疗纠纷和化解医疗矛盾。

最后，笔者要说明的是，任何一种制度都不是孤立的，都存在着与其有着千丝万缕联系的制度网络，专家辅助人制度也不例外，其运行依赖一系列相关制度的支持，如交叉询问规则、鉴定人出庭制度、法官专业化问题等等。本文尝试对医疗案件中专家辅助人制度做出粗浅的探讨，期待能对该类型案件的审理有所帮助。

（收稿日期：2008－05－29）

参考文献：

[1] 张萌，吴雪松.医疗事故鉴定的证据作用［J］.中国医院管理, 2006,10；43.

[2] 王俊民，沈亮. 诉讼辅助人意见与鉴定结论证据属性比较研究［J］.中国司法鉴定研究,2006 ,06;89.

[3]黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与运用[M].第1版北京：中国法制出版社，2002.296.

[4]莫于川.从专家辅助人制度看司法潮流［J］.人民检察, 2006,11;58.

[5]谢怀栻译.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].中国法制出版社,2001.99—102.

[6]杨良宜，杨大明.英美证据法[M].北京:法律出版社，2002.460.