深圳二手房买卖及居间合同不能再搞拉郎配

          广东华商律师事务所  周争锋律师

继续就《深圳市二手房买卖合同》官方示范文本修订的问题发表看法。笔者认为，在厘清《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》和《深圳市二手房买卖合同》这两个二手房交易示范文本关系的基础上，废除《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》这个丑八怪。理由如下：

 一、二者不是预约和本约的关系

《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》名义上是预约合同，实质上是本约合同，合同的条款具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，双方实际履行的也是这份合同。《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》和《深圳市二手房买卖合同》相比较，《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》增加了赎楼部分的约定，及什么情况下双方签订《深圳市二手房买卖合同》办理递件过户的约定，其他的基本内容一致。没有任何一个合同会出现预约合同比本约合同约定的还要清楚的情况，更何况2009年《合同法司法解释二》第一条直接规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”

《深圳市二手房买卖合同》只是双方办理递件过户时用的，通常由中介公司单方事先录入，买卖双方只是负责签字，不能体现双方的真实意思表示。深圳二手房交易设计的流程上有两个合同，一个是双方和中介处留存的双方真实意思表示的合同，一个是递件过户时需要提交的合同。这是建立在对这两份合同法律关系错误认知情况下，为深圳二手房交易阴阳合同创造的生存空间。

在2018年3月28日前，深圳实施三价合一政策前，在深圳的房地产信息系统中，《深圳市二手房买卖合同》需在没有抵押和查封条件下才可以生成。随着《物权法》第十五条及《买卖合同司法解释》第三条的实施，依据物权效力和合同效力相区分原则，不经抵押权人同意的买卖合同或查封房买卖合同合法有效已经成为司法共识。

并且，深圳市在2018年3月28日实行三价合一政策后，已经允许有抵押的房产也可以直接生成《深圳市二手房买卖合同》。实际上在2013年深圳市开通买卖双方自助打印网签合同的服务后，抵押和查封的房产通过自助交易系统是可以正常生成《深圳市二手房买卖合同》，只是通过中介公司系统在有抵押和查封状态下不能生成《深圳市二手房买卖合同》。三价合一后，有查封的房产通过中介公司依旧不能录入《深圳市二手房买卖合同》。

法律依据：

       1.《物权法》第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。

       2.《合同法司法解释二》第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

        对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

       3.《买卖合同司法解释》第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

       出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

二、《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》中包含买卖合同和居间合同两个法律关系，买卖合同在买卖双方之间有效，居间合同在买卖和居间方各方之间分别有效

《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》中有经三方签字后生效的条款，实际上任何两方签字均可以生效，若买卖双方签字，中介方没有签字，并不影响买卖双方之间买卖合同关系的成立和生效。同样的，买卖双方的任何一方和中介公司签字，则他们之间的居间合同合法有效。如此说来，合同中约定的三方签字后生效，显得多么的不合时宜。

甚至在买卖双方愿意解除合同不再履行的时候，有中介公司用这个三方签字生效说事，说是没有他们的同意，买卖双方无权自行解除《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》。这些都是合同模式设计失误，引发合同各方当事人，对各自权利义务的认知错误。

更为麻烦的是，在法院审理阶段，原告直接诉请解除双方签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》，有些法院甚至都没有征求居间方的意见，就判决解除三方签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》，三个合同主体，诉讼参与人只有出卖人和买受人两个，程序上遗漏必要的合同当事人居间方，属于程序违法。

最近，法院不这样判了，要求原告修改诉讼请求，改为“判令解除原被告在《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》中的买卖合同关系”。因为合同模板设计的问题，非要搞什么拉郎配，导致签订此类合同的原告连诉讼解除《二手房买卖合同》的资格都没有，只能选择诉讼解除双方之间的二手房买卖合同关系。

三、《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》模糊了居间和代理的界限

并不是所有通过中介公司成交的二手房买卖合同，买卖双方和中介公司建立的都是居间关系，买卖双方其中的一方和中介公司还可能建立单纯代理卖房或买房的代理关系。实践中，担保公证委托书最后一个人，往往是中介公司的人员，代理出卖人处理过户后的交房问题。

四、买卖合同和居间合同并在一块，容易相互掣肘，不利于明确各方责任主体的责、权、利

基于此种认识，北京、武汉等城市在重新修订官方二手房买卖合同示范文本时，都选择把居间条款从二手房买卖合同中剔除，不再搞拉郎配了。笔者认为，深圳应借助本次修订官方合同的机会，废除掉《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》这个丑八怪。

 ——周争锋2019年9月29日写于深圳港中旅大厦

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周争锋律师，13417447825，电话号码也是微信号。2018年参与研讨制定深圳市律师协会编写的《深圳律师办理二手房交易法律业务操作指引》，为该指引二手房专业术语、律师接受买方咨询、律师接受卖方咨询、二手房诉讼常用证据和解除合同章节的执笔人。广东华商律师事务所，地址广东省深圳市福田区中心区深南大道4011号香港中旅大厦第23层，福田高铁站，地铁2、3、11号线福田地铁站下车即到，开车可停在港中旅大厦对面时代金融中心负三楼。面议须带上身份证原件及其它资料原件。本律师发展自己的深圳房产微信群，想加入的可以加我的微信13417447825或zzfycy。 

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