十一、诉讼继续履行合同要提前做好前期风险排除工作。

       因房价暴涨，2015年深圳市出现了诉讼继续履行的风潮，双方律师围绕诉讼继续履行的可能性，进行了攻防，大部分买家都胜诉了，但是也有很多败诉的。很多买家和律师认为诉讼继续履行只要买家没有违约行为就很简单，随便找个律师就可以了，实际上是没有意识到诉讼继续履行的法律风险。

       针对二手期房和回迁房买卖的继续履行，要求双方争议的房产已经办理初始登记或具备办理初始登记的条件，如果还没有取得初始登记，胜诉后也存在不能执行的问题。具体见2012年5月30日（建法函【2012】102号）《关于无证房产依据协助执行文书办理房产登记问题的函》。

       对于司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的纠纷，在诉讼时上述限制应该能够得到确认可以解除，不然诉讼请求会被法院依法驳回。针对查封房特别做个说明，依据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号），查封房也是可以诉讼继续履行，只是诉讼请求需是在解封后办理过户登记手续，现实中也的确有这样判的。

       这里面有个很大的误区，很多人认为轮候查封可以阻碍继续履行。实际上在买家是第一查封人的情况下，后面的轮候查封不能阻止买家作为首封权利人主张继续履行房屋买卖合同的诉讼请求 。轮候查封自在先的查封解除时生效，人民法院在处理首封权利人诉讼继续履行的时候，根本不用考虑在后的轮候查封，这个轮候查封此时在法律意义上应视为不存在。人民法院在依据首封权利人的胜诉判决书强制执行的时候，也不需要解除依附在房产上的首封和其他轮候查封。具体见(法函（2007）100号)《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》。

       其实对执行时需不需要先全部解除依附在房产上的查封，轮候查封能不能阻止首封权利人继续履行的诉讼请求，反过来理解就不用费这么多弯弯绕了。那就是如果轮候查封可以阻止买家诉讼继续的诉讼请求，那么法律就没有必要赋予买家诉讼继续履行的权利，一个轮候查封就可以阻止，也太简单了，轮候查封谁不会。

       存在共有情况时，法院审理案件实际上依法要求的是在合同履行过程中共有权人是不是知情并同意，只能证明知情还是不够的，还要证明同意，很多买家就是只证明到了知情阶段，没有办法举证其他共有人同意，其实参与履行合同就是同意的外在表现形式。在出现夫妻婚后财产登记在一方名下，诉讼时买家需要证明没有在合同上签字的共有人知情并同意的标准，就是证明在法律上没签字的共有人实际参与履行了合同，构成第三人债务加入。

       其他情形主要有：1.抵押权解除不能，存在联合抵押或给他人担保抵押，抵押权人不同意提前解除抵押权；2.出现一房二卖，另外一个买家已经登记过户、办理预告登记或占有房产；3.权属争议主要是继承析产纠纷、存在代持纠纷和夫妻离婚时约定房产归另外一方但没有及时办理变更登记；4.租客主张优先购买权；5.卖家以前购房途径不合法如通过虚假裁决过户等房产被内部锁定；6.房间存在违法建筑被政府有关职能部门锁定；7.因为涉及刑事案件被司法机关锁定。

       这里面有一个可怕的细节，有些诉讼继续履行的买家不申请查封被告的房产，出现一审胜诉后，房产又被卖家出售他人或另案查封的情况，导致二审时诉讼请求被驳回。诉讼继续履行却不查封卖家的房产，委托有律师代理时还发生这样的情况，有点让人不敢相信。

      十二、继续履行的诉讼请求要有具体履行的内容，不然以后无法执行。

       2015年深圳爆发二手房卖家违约潮，大批的买家涌入法院诉讼继续履行房屋买卖合同，深圳法院系统实时出台有关指引，要求有抵押的必须追加抵押权人作为第三人征求抵押权人的意见，并且要求贷款银行保证贷款的承诺一直有效或要求买家同意一次性付款解决购房款支付问题。并且在实际审理过程中法院主动修正了买家诉讼继续履行诉讼请求的内容，买家简单地提出诉讼继续履行就可以了，不需要单独列明支付购房款、交付房屋、办理产权过户登记的请求，没有体现不同律师的专业性差异，导致很多当事人认为，不委托专业的房产律师一样可以打赢继续履行。

       实际上诉讼要求继续履行房屋买卖合同时，应事先考虑下执行问题，需在诉讼请求中明确具体履行内容，如支付购房款、交付房屋、办理产权过户登记等，仅诉讼请求继续履行合同，存在履行内容不明确胜诉后无法执行的法律风险。对于出卖人不履行产权过户义务的，买受人可以按合同约定要求出卖人履行产权过户义务，但不能直接请求人民法院确认房屋产权归其所有。

       到深圳之外的法院或在深圳提起仲裁请求继续履行，就要充分考虑到诉讼和仲裁请求的问题，在提请求继续履行的时候，请求的内容要斟酌清楚，要和法官或仲裁员沟通清楚执行问题，不然怎么提的请求，人家就怎么给你判，导致赢了官司却执行不能。深圳之外的地方买家胜诉却不能执行的案件已经出现了很多，很多的原因就是判决的内容没有可执行的内容。

      十三、诉讼继续履行不要遗漏延迟履行违约责任的诉讼请求。

       在双方的合同中没有约定延迟履行违约金的情况下，有些买家在诉讼请求中就干脆放弃主张追究卖家延迟履行的违约责任，实际上这是诉讼请求遗漏。依据法律规定，虽然没有在合同事先约定违约金，但是不妨碍向违约方主张赔偿损失的赔偿金。

        合同中事先约定违约金，在事后就免除了守约方的举证之苦，守约方不需要对自己的实际损失承担举证责任，违约方认为约定的违约金过高就要承担违约金过高的举证责任。在没有约定违约金的情况下，有守约方就对方违约造成的实际损失承担举证责任，也就是说虽然合同中没有约定违约金，但是可以主张损失赔偿，要求违约方承担赔偿金，只不过此时守约方承担自己有多少损失的举证责任。

       在双方买卖合同中，没有约定延迟违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情况下，用何种标准计算延迟履行损失赔偿金，法律其实给的有可以参照的标准，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕7号)的第17条和第19条的规定：1.可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定延迟履行违约金。2.可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

       实际上违约方也可以引用上述法条中延迟违约金的规定，作为延迟履行违约金过高，要求调整的抗辩理由。判决书中有延迟履行违约责任该判项的话，败诉方就耗不起，即便判决书没有可以执行的内容，也不会出现不配合履行的问题，这一点非常的重要。

       十四、在对方没有违约行为时，不能单方解除合同。

       当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条约定或者第九十四条规定的法定条件，才能发生解除合同的法律效力，拥有单方解除权的一方无需承担违约责任。

       合同出现了确实无法继续履行且不可归责于双方的情况，主张解除人的解除合同的事由需要法院依法审查，由法院依职权裁判解除。买家受限购政策因素影响导致合同不能履行，此时卖家没有任何违约行为，买家依法没有单方解约权。限购政策人为可以克服，不属于不可抗力范畴。取得解除权的一方可以起诉（形成之诉），请求法院判决解除（形成判决），法院判决解除的话，要考察原告有无形成权，也就是具备合同法规定的约定或法定解约理由，符合的话确认判决书副本送达被告时双方合同解除。

      解除合同的四种途径，尤其注意第四种法院依职权裁判解除：1.经双方协商同意，再签署一个解除合同的协议协商解除；2.合同履行过程中，出现有一方当事人违反合同的约定，达到合同约定的解约条件，由守约方通知违约方解除；3.合同履行过程中，出现了合同法第94条规定的法定解约条件，由一方通知对方解除;4.合同履行过程中，出现了合同法第110条规定的条件，由一方申请法院依职权裁判解除。

     十五、合同只约定定金罚则，不影响同时主张赔偿金。

      很多当事人包含律师，没有完全领会定金、违约金和赔偿金三者的关系。有些认为违约金包含定金，在提起违约金之诉时，不提返回定金的诉讼请求，构成诉讼请求的遗漏。定金罚则不适用时，定金原数应返还。还有些碰到合同只约定定金罚则时，房价上涨卖家违约后不知道应该如何提诉讼请求，有些是只提了定金罚则的诉讼请求，有些干脆硬着头皮按照合同价20%违约责任诉讼违约金。这些诉讼请求均存在问题，没有违约金条款直接提起违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应全部予以驳回。

    《买卖合同解释》第２８条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”注意是定金罚则和赔偿金相结合的诉讼请求，不是定金罚则和违约金的结合，在按照定金罚则诉讼时，守约方有损失而合同没有约定违约金的，违约方应再支付赔偿金，赔偿金数额应是损失减去定金的数额。

       诉讼中经常碰见代理律师因不能正确区分违约金和赔偿金的法律性质，在法官要求其明确诉讼请求时，无法回答法官的连续追问，干脆当庭撤回某一诉讼请求的情况。

         （全文完）

         ——周争锋2017年6月4日写于深圳

        转载请注明出处，不然追究法律责任