题记：本来没打算把主体变更确认书作为一个单独的话题，不过上周连续接到几个在买家主体变更书上出问题的咨询，我感觉还是单独就主体变更确认书的问题谈点看法。  

     众所周知，深圳是个有限购政策的城市，所有的购房者在买卖房产的时候，都要先核实下自己的购房资格问题，不然签订合同后，因为没有办法取得购房资格就要承担违约责任。需要说明的是购房资格只是要求买家在按照合同约定办理递件过户时具备就可以，很多人业主在违约后，用买家在签订合同时没有购房资格来作为合同无效或买家违约的抗辩理由，这是对该问题的认知性错误。买家取得贷款承诺书和业主赎楼后，双方具备过户条件，此时买家没有购房资格才可以说买家违约，在此之前，业主不配合办理资金监管，不配合担保公司赎楼，已经构成根本性违约，不能用此时买家不具备购房资格的理由来抗辩。你唯一可以做的是发函核实其购房资格，在确认其没有购房资格的情况下，要求其提供担保，依法行使不安抗辩权，但是不能直接以此为由拒绝履行合同义务，因为在过户前买家可以取得购房资格的话，不影响合同的继续履行。有时购房资格取得简单的要命，当天就可以取得，比如社保不够的找个深户办理结婚即取得，或离婚将名下现有的房产过户给配偶腾出名额。

     因为深圳存在限购问题，因此很多买家在签订合同时希望业主同时出具一份空白的主体变更确认书，预防万一自己购房资格出问题或按揭贷款不能时，有购房资格的亲朋好友履行，避免自己定金被吃掉。还有就是代理自己的近亲属买房时，没有来得及办理公证委托手续，也需要业主出具一份空白的主体变更确认书。再有就是专门做ABC单的投资客，通过业主签署空白的主体变更协议书，赚取差价，这往往需要担保公司的配合，不然是瞒不过业主的。

   下面说下签订主体变更确认书（本文所说的主体变更确认书是专门指的买卖双方和新买家三方签订的将原买家在合同中的权利和义务一并转让的协议）存在的问题：

  1、买卖双方签订主体变更确认书的法律依据是合同法的第88条，合同法第88条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。

   也就是说，经过买卖双方协商，并经业主同意，买家可以将自己的合同权利和义务全部转移给合同之外的第三人，由第三人代替自己履行合同的全部义务，买家则和合同脱离关系，以后有纠纷也是新买家和业主的纠纷，只需要新买家把已经支付的定金给自己就可以了。

  2、空白的主体变更确认书可以签订几份的问题。

   不要小看这个问题，如果业主不小心签订了多份主体变更确认书，很可能沦为任人宰割的羔羊。我要说的是业主只能签订一份空白的主体变更确认书。你签的多了，你想想会有什么法律后果，是不是可以变成ABC、ABD、ABE、ABF等，此时B已经和原来的合同脱离了关系，A可就惨了，和C、D、E、F分别建立买卖合同关系，构成一房多卖，倘若这几个人同时起诉，估计老本都赔光了。

  3、主体变更确认书约定买家对新买家的违约行为承担连带责任，业主违约时的原告主体问题。

   我认为依据合同的相对性原则，一般的律师不可能会在起诉时列错原告，实际情况却不是这样的，很多人把原来的买家和新买家均共同列为原告起诉业主违约，这是在难为法官，签订主体变更确认书后，原买家已经不是合同的履行主体，其已经没有原告的诉讼主体资格，业主也不会对其承担违约责任。特别是有些诉讼继续履行的，把原买家列为原告，新买家列为第三人，还有把原买家和新买家均列为原告的，你这是故意为难的法官，你在给法院出难题。还有更离谱的，有单独把原买家作为单一原告起诉业主违约，我看到买家的诉状，在看看业主手里的主体变更确认书，我就想，这难道合同法和民诉法都修改了，已经没有买家主体资格的人如何当得了原告，这案件该如何审理啊。

   出现这一系列问题的根由是对合同相对性原则认识不深刻，对合同法第65条规定的第三人代为履行和合同法第88条规定的合同权利义务的概括转移认识不到位。

   4、主体变更确认书约定买家对新买家的违约行为承担连带责任，新买家违约时的被告的主体问题。

   因为主体变更确认书约定的是新买家和原买家承担连带责任，此时业主可以列他们中的一个也可以列两个为被告，但为了执行方便，直接列二个买家为被告就可以了。

   5、主体变更确认书是买卖双方约定还是三方约定的问题。

   本文所说的主体变更确认书是专门指的买卖双方和新买家三方签订的协议，由新买家一并概括承受原合同买家的全部权利和义务。

   只有买卖双方签订的主体变更确认书，买家的履行主体没有发生变化，只是构成合同法第65条的第三人代为履行，本文所说的主体变更确认书问题对此情况不适用。我看到很多小中介公司，没有操作过主体变更的事情，没有专业的法律顾问给设计像样的模板，导致签订的主体变更确认书，只有买卖双方签字，只是约定业主同意在办理登记时允许买家指定某某某办理过户登记手续。这样的约定，只是买卖双方之间的约定，合同的主体还是买卖双方，买家指定的过户人只是构成第三人代为履行，不构成买卖合同的买家主体变更。合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

  6、主体变更确认书约定的事项要具体明确，能准确无误的表示由新买家一并概括承受原合同买家的全部权利和义务。

   依据合同法第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。实践中我看到很多糟糕的所谓主体变更确认书，虽然标题是主体变更确认书，但是里面约定的内容完全看不出，三方约定由新买家概括一并承受原买家的全部合同权利和义务的意思。比如三方只是约定，过户时写新买家的名字，这到底是依据合同法88条认定新买家概括承受原买家的合同权利和义务，还是依据合同法第65条认定新买家只是第三人代为履行。我个人认为这样的主体变更确认书，名义上为主体变更确认书实际上却不是，只是新买家代为在过户时履行下登记义务的第三人代为履行，这样的约定，没有给与新买家办理资金监管申请按揭贷款的权利，此时只能够选择一次性付款办理网签登记手续。

  7、主体变更确认书需要具备的几个要素。

   首先需要明确有新买家代替原买家继续履行哪一份买卖合同。为避免在实际履行过程中存在问题，可以约定业主须和新买家在原合同的基础上重新在中介处签订一份买卖合同，因为有些银行不认可主体变更确认书，需要业主和贷款的买家本人签订书面的合同。银行不认可业主和原买家的买卖合同加上主体变更确认书的买卖关系，主要是现实中各种版本主体变更确认书约定的内容不规范导致的，银行的法务无法判断这是合同法第65条的第三人代为履行，还是合同法第88条的买卖合同买家权利义务的概括转移。

   下来要明确新买家有和业主办理首期款资金监管的权利，和签署网签合同办理递件过户的权利。不这样约定，或约定的不明白，新买家就没有办法约业主去办理首期款资金监管，特别是只是约定在登记过户时可以由原买家指定新买家履行过户手续的所谓主体变更确认书，你新买家没有被赋予办理首期款资金监管的权利，此时也就只能一次性付款了。

   最后要约定清楚买家和新买家关于已付定金和交房保证金及以后佣金的支付问题。这样避免以后出现扯皮情况，有些新买家和原买家认识，问题不大，有些就是纯粹的ABC单，因此这个问题也要约定下，不然后续的事也挺烦。

  ——周争锋2016年9月10日写于深圳

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附件： 《中华人民共和国合同法》  

  　第四章 合同的履行 

      第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

　　第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

    第五章 合同的变更和转让

   　第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。

　　法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

　　第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

    第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

　　（一）根据合同性质不得转让；

　　（二）按照当事人约定不得转让；

　　（三）依照法律规定不得转让。

　　第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

　　债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

　　第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

　　第八十二条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

　　第八十三条债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

　　第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

　　第八十五条债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

　　第八十六条债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

　　第八十七条法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

　　第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

　　第八十九条权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。

　　第九十条当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。