浅思上海一个被解除劳动关系的九级工伤案

原创作者：北京市常鸿律师事务所陈剑峰律师 咨询电话：13910909615

    上海一个九级工伤案，伤者四十多岁，男，汉族。职业病锰中毒。工伤认定后劳动能力鉴定为九级工伤。

    日前，在停工留薪期后的病假期间，单位（上海一家私企）以其在另外公司或雇主那里兼职工作为由，对他开除和辞退。而且出具了书面的辞退通知书。

    2023年10月下旬，当事人家属希望我这个工伤律师团队帮他弟弟进行专题研究。主要研究两个问题：

    1、单位是否属于违法解除劳动合同？

    2、如果属于违法解除劳动合同，工资基数的计算是按照停工留薪期内的8千左右工资基数计算还是按照病假工资打了折扣六折的工资基数计算？

    因为按照停工留薪期内的工资基数计算的话，伤者在公司连续工作将近十五年，违法解除劳动合同赔偿金是双倍的经济补偿金，数额或许会高达二十万出头的数额。

    所以，近期我们先帮助家属初步研究一下。

    让家属先不要急于动官司，磨刀不误砍柴工。

    近期，我们常鸿所工伤律师团队已经进入了对本案研究状态当中，研究的速度可能比较缓慢。拟安排助理小张和我一起进行研究。

    我们查到了上海市第一中级人民法院的生效判决，还查了另外一份判决。案号分别是：西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初15632号民事判决和上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终13591号民事判决。

    上述两个案例让我们团队得出初步结论是上海九级这个工伤者单位以工伤病假期间兼职为由辞退或开除伤者，属于违法解除劳动关系可能性较大，理由主要是劳动合同法第39条，一般公司得先给伤者一个纠正的机会，很可能公司违反了法定程序。再有，规章制度是否公示或者告知劳动者也是一个程序问题。

    另外，关于违法解除劳动合同的工资基数问题，发现有的案例是参照病假工资来计算的。病假工资有的是按照本人工资的六折计算。这样会让违法解除劳动合同赔偿金大大缩水。按照病假工资计算基数的案例有：重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民终3939号民事判决。

    让伤者家属先给我们工伤律师团队一至两个月的时间进行专题和专项研究的时间是需要的，目前研究了一周左右的时间。

    这位伤者家属和我微信至少沟通交流了两年多时间，双方之间有一种信任度。两年多以来，家属代理伤者打了多次官司，有停工留薪期官司，有医疗费官司，有病假官司等。期间一直和我保持沟通交流。

    备注：本文系北京市常鸿律师事务所工伤专业律师陈剑峰律师原创第937篇工伤原创文章。