刊载于中央美术学院编《2019艺术法国际论坛文集》

摘要：艺术品拍卖首要遵守的法律是《拍卖法》，但《拍卖法》起草初衷的主要着眼点并不是艺术品拍卖。将强制拍卖与任意拍卖等融合在一个法律的规范之下，《拍卖法》在实施过程中也就必然会出现对市场经营限制过度与不够全面细致等问题。本文试图从《拍卖法》二十多年的贯彻历程，论及《拍卖法》对艺术品拍卖市场的促进作用、与海外行业惯例的冲突、对拍卖企业的束缚、在社会上引起的争议焦点以及未来该法律应如何修正等几个问题。

 

关键词：拍卖法 艺术品拍卖 公物拍卖

中国拍卖行业首要遵从的法律是《中华人民共和国拍卖法》（以下简称为《拍卖法》）。《拍卖法》详尽地规定了拍卖当事人的权利、义务和拍卖程序。自从1997年1月1日正式实施《拍卖法》，迄今已接近23年。在此期间，我国拍卖业产生了翻天覆地的变化。《拍卖法》的颁布极大地促进了行业进步，它为拍卖业在社会经济发展和体制改革中发挥积极影响起到了关键作用。在此期间，我国内地的拍卖企业数量增加了15倍，年拍卖成交总额更是增加了有近百倍之多。

随着拍卖市场的不断成熟与壮大，业内及社会各界对于《拍卖法》的评价逐渐倾向于毁誉参半。借此机会，笔者将《拍卖法》的出台过程以及起草初衷予以回顾，着重介绍《拍卖法》在规范艺术品拍卖市场实践中遇到的各种问题和冲突，并阐述笔者对于《拍卖法》未来修法上的一些建议。

 

一、《拍卖法》主要为规范公物拍卖活动而生

新中国成立以后拍卖业曾消失了近30年，直到改革开放,拍卖这一特殊市场流通方式才得以恢复和利用。1986 年，广州市率先开办了全国第一家拍卖行——国营广州拍卖行。

上世纪80年代末到90年代初，拍卖的标的主要是海关、人民法院、公安等执法机构处置的罚没物品、破产企业财产以及市场上一些知识产权、无形资产类的项目。由内地拍卖行举办的文物艺术品拍卖会起自1993年，因此，当《拍卖法》自1994年开始起草时，国内的艺术品拍卖场次还很少，几乎就是个别企业的行为。

    从立法角度上看,当时国内已有了一些涉及拍卖的法律法规,基本上都围绕着罚没公物拍卖（以下简称公物拍卖）制定，主要是为了避免海关缉私和司法罚没物品被私分、变卖的腐败等不规范行为；将拍卖作为处置罚没公物的必须方式，可以使得进入国库的罚没款项达到最大化。这些法律法规涉及到《民事诉讼法》的某些条款，国务院办公厅发布的(1992)49号《关于处理公物实行拍卖的通知》和一些省市相继制定的拍卖程序办法。比如，1988年1月上海市政府发布的《房屋拍卖办法》，福州发布的《福州市全民所有制小型企业拍卖暂行规定》，1989年河北省政府的《河北省罚没物资、无主货物拍卖办法》，1990年天津市发布的《天津市公物拍卖管理办法》，1991年深圳市的《深圳市动产拍卖暂行规定》，同年6月广东省发布的《广东省拍卖业管理暂行规定》，1992年上海市政府发布的《公物拍卖管理办法》等。

当时，《拍卖法》起草部门之一，国内贸易部市场建设管理司司长邓永诚认为：“这些法律法规都是侧重于将公物进行公开拍卖 ,而不是规范拍卖市场的运作。由于尚无专门规范拍卖市场的法律法规,结果造成了拍卖活动的不规范,各地根据自己的经验开展拍卖活动,出现了一些徒具虚名的现象,如有些城市搞的‘柜台拍卖’实际只是过去寄售的方式。同时由于缺乏法律法规依据，无从确定各拍卖关系的性质,也无从确定各方当事人之间的权利和义务关系,出现纠纷也无从确定各自的法律责任。制定有关的法律法规迫在眉睫。”

于是，1994年3月，《拍卖法》起草工作领导小组成立，组长由当时的国内贸易部何济海副部长担任，副组长为内贸部王魁才总经济师，成员主要由内贸部政策体制法规司、行业管理司、市场建设司等有关负责同志组成。

内贸部组织的《拍卖法》考察团于1994 年9月25日至10月8日对英国和德国进行了为期两周的考察。由他们撰写的考察报告中可见，考察团主要考察了这两个国家在公物拍卖、艺术品拍卖以及房地产拍卖的法律法规和具体操作的情况。

国际上常常将拍卖只看做贸易的一种特殊形式，拍卖行制定拍卖规则的依据也来源于一般贸易的各个法律法规。比如，美国没有统一的《拍卖法》，有关拍卖的法律规范散见于众多的法律文件中，如，《统一商法典》、《破产法》以及美国各州议会通过的一些相关法案，比如，伊利诺伊州有《伊利诺伊州艺术品拍卖行法案》等等。

英国成文法没有对“拍卖”进行定义，英国也没有一部专门的《拍卖法》可以囊括各类拍卖，比如既包括私法自愿性又有公法规制性的拍卖法案。英国1845年制定了《拍卖商法案》，其有关条款目前依然有效，如其中第7条规定：拍卖前拍卖人必须在拍卖大厅里的显著位置将拍品展示出来。1867年，英国颁布了《土地拍卖法案》，1893年又在《货物买卖法案》中增设了拍卖条款，规定法院可以判被证明犯罪的人或其代理人在一定期限内不得进入拍卖会场参加竞买。1927 年出台的英国《服务法》规定：竞买人事前达成协议, 拍卖时相互不竞价 (即恶意串通压价),是一种触犯法律的行为, 要受到处罚。英国1961年的《虚假拍卖法案》规定：委托人可以规定自己愿意卖掉的物品的底价, 但不能参加竞价；拍卖人在拍卖活动中作为委托人的代理, 不得参与或指使他人进行竞价。凡唆使、实施或推动进行竞价的, 为欺诈性拍卖,属于犯罪行为；《虚假拍卖法案》还规定,当事人私下安排好交易价而表面叫价,属于虚假拍卖，是违法行为；利用拍卖方式来诱使别人用大额金钱来购买一些不值钱的东西等，也是违法的，等等。英国1973年修订的《货物买卖法案》中也在第58条谈到了拍卖。如今，英国形成了拍卖法律、拍卖行政法规、拍卖规章和拍卖操作规程四个层面组成的完善法律体系。

原国内贸易部考察团在其考察报告《借鉴国外拍卖行业经验，看中国拍卖业发展道路》中，首先着重指出“严格公物处理必须委托拍卖企业公开拍卖的制度”。可见，《拍卖法》是在国内公物拍卖亟需整合规范的情况下起草的。为了同时也规范当时刚刚萌芽的艺术品拍卖等任意拍卖市场，《拍卖法》没有完全依照英美的法律形式，而将各类拍卖活动都包含了进来，即将公物拍卖等公法规定内容与市场任意拍卖的私法内容揉在了一起。法律明显着重向公物拍卖做了倾斜，而这些条款也必须套用在操作方式上与之差别很大的文物艺术品拍卖，而其中专门为艺术品拍卖制定的条款很少。这就造成了在过后的艺术品拍卖实践中，《拍卖法》与之不能很好契合的原因。

 

二、《拍卖法》出台带来的市场变化

    《拍卖法》的出台对于国内文物艺术品市场起到了很好的促进作用。在此之前，文物交易一直是国内艺术品市场的禁区。1992年的“´92北京国际拍卖会”是经各级政府文物管理部门特批举行的。1995年，国家文物局指定了国内文物拍卖的六家试点拍卖企业：中国嘉德、北京翰海、上海朵云轩、中商盛佳、北京荣宝和四川翰雅等，其中翰海、朵云轩、荣宝、翰雅由国有文物企业投资，嘉德和中商盛佳为背景深厚的股份制企业，其中荣宝和中商盛佳1995年刚成立就拿到了试点资格。而当时国内其他数十家艺术品拍卖行无望拿到试点牌照，只能去经营文物之外的艺术品，生意规模自然有限。

    1997年实施的《拍卖法》第十三条规定：“拍卖企业经营文物拍卖的，应当有一千万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员。”只要满足这一条件的拍卖企业就可以拍卖文物了。实际上，《拍卖法》实施之日，就是文物拍卖试点政策的停止之时。为了能够拍卖文物，各家拍卖企业纷纷将自己的注册资金增加到了一千万元以上；反倒是那些国有文物商店开办的文物拍卖试点单位，当初的注册资金只有几百万元，《拍卖法》实施后也没有急于增补注册资金，有的企业甚至拖延了几年才完成资金增补。随着《拍卖法》允许更多的企业拍卖文物，文物艺术品拍卖市场很快便出现了大规模扩容与发展。

《拍卖法》规定拍卖会必须由具备资质的注册拍卖师主持。经过统一培训和考试获得资质后的拍卖师，在法律知识、拍卖程序和主持方式上得到了统一，从而将各地原来不同的主持方式和报价程序等得以一致起来。这里也有一段插曲，《拍卖法》都实施了几个月，国内实际上还没有一位有资格的注册拍卖师，拍卖场上敲槌的人都是“违法主持”。因此，在当时内贸部和中国拍卖行业协会主持下，于1997年3月和4月连续举办了两期拍卖师资格考试，11月又举办了第3期，颁发了六百多个资格证书，在一定程度上弥补了漏洞。

    《拍卖法》严格规定了拍卖活动的程序，规范了各省各地以往百花齐放的拍卖会模式，有力地维护了拍卖经营中各方当事人的权益。《拍卖法》对于拍卖活动中的“假拍”、“拍假”、自营等不规范行为都做出了禁止性规定，起到了规范市场的作用。

 

三、《拍卖法》与海外操作惯例的冲突

《拍卖法》出台之时，国内艺术品拍卖活动才刚刚出现。1992年10月11日，´92北京国际拍卖会”在北京举行。这次拍卖会是由北京文物对外交流中心等多家企业联合举办。拍卖会是新中国成立以来首次按照国际拍卖规则的一次大规模国际性拍卖活动。国家文物局批准了232件1795年以前的文物参加拍卖。这次拍卖会成为了过后从事拍卖的许多人观摩和学习的机会。

1993年6月20日，上海朵云轩拍卖行成立后的首次拍卖也成为了观摩拍卖会的场合。中国嘉德国际拍卖有限公司于1993年底成立后，嘉德的高级管理人员和拍卖师赴香港参观和考察了佳士得拍卖行和蘇富比拍卖行举办的拍卖会。1994年3月27日，中国嘉德举办了首场拍卖会，他们依照国际拍卖行的惯例，按春秋两季划分专场拍卖，制定拍卖规则，印制拍卖图录，举办拍卖预展和拍卖会，甚至其拍卖师的主持语言都是从海外拍卖现场录像中翻译移植过来的。

实际上，在《拍卖法》出台之前，多家拍卖行已经按照国际上的通行方式举办拍卖会了。《拍卖法》与国外引进的艺术品拍卖方式间必然有一些差别。艺术品拍卖行开始也没有十分重视新生的《拍卖法》，许多拍卖行没有根据《拍卖法》调整修正企业的拍卖规则，甚至规则中都没有使用《拍卖法》定义的专业术语。就连如今在社会上饱受非议的《拍卖法》第61条瑕疵免责条款，外界认为是拍卖行贩卖假货的保护伞，而拍卖企业真正注意到这一条款并写进自己的拍卖规则中，已经是《拍卖法》颁布几年之后了。一些拍卖行的拍卖师在拍卖会开始前并没按法律要求先宣布拍卖规则，有的公司甚至聘用无拍卖师资格的人上台主持；几乎所有的艺术品拍卖行都没有采用《拍卖法》规定的拍卖笔录，甚至最终引进拍卖笔录的时间已经到了《拍卖法》颁布10年以后。

许多艺术品拍卖企业还在继续沿袭着从国外移植过来的规则与方法，而忽视了国家新颁法律的存在，这有当时普法工作不到位的原因。据笔者观察，当时国内经营非艺术品的拍卖企业却截然相反，他们在第一时间就深入学习领会了《拍卖法》，并将其引入到自己的拍卖规则和运营过程的方方面面中。显然，艺术品拍卖企业受到海外经营惯例先入为主的干扰，而非艺术品拍卖企业不存在这样的干扰。

2007年7月，中国拍卖行业协会艺术品拍卖专业委员会在青海西宁召开了年会。中拍协法律咨询委员会的法律专家们列席了这次会议。出乎意料的是，在议题之外，拍卖法律专家们给在座的国内最大的二十多家拍卖行总经理们上了一堂普法课。专家警示大家，只重惯例不重法律的经营风险十分大。拍卖行老总们坦承这次是学习了一堂拍卖法律课。过后不久，中国嘉德带头邀请法律专家将本企业的拍卖规则依照《拍卖法》全面做了修正，并带头将法律规定的拍卖笔录引入到企业拍卖的文书程序中。

 

四、《拍卖法》对艺术品拍卖经营的束缚

《拍卖法》是基于国内公物拍卖各自为政、难以统一规范的局面下出台的，因此其法律条款也多着眼在公物拍卖上，重点防范私下交易或不规范操作。比如规定，拍卖会要提前七天以上发公告，拍卖前展示最少要两天，公物拍卖“成交的，拍卖人可以向买受人收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金”等等。对于市场化的艺术品拍卖等任意拍卖项目，有些规定就显得死板或多余了。

关于拍卖公告，《拍卖法》规定，“拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告，……拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布”。这样规定的目的是为了在拍卖之前留出足够时间，让对此有兴趣的潜在竞买人可以充分、仔细地审视、研究拍卖标的。但由于拍卖标的的不同，标的价值差异，目标客户区域等因素，每场拍卖会需要提前告知预留的时间是不一样的。对于那些数量不大、价值不高、客户局限于小范围、委托人急于变现、定期举行的拍卖会等情形，在新闻媒体上提前若干天发布拍卖公告就会提高拍卖成本，拖延运作时间，甚至媒体公告的推广效果明显是多余的。如果按照佳士得、蘇富比等国际拍卖行每天都有拍卖会在举行的状况，全世界的艺术收藏者们只要经常浏览拍卖行的网站就足够了，媒体上的拍卖公告就显得多余了！实际上，发不发拍卖公告，如何发公告是拍卖行的经营策略，法律上不应该去进行过多的限制。显然，《拍卖法》的条款是为防范公物拍卖活动中暗箱操作造成国有资产流失而设计的。

《拍卖法》第四十八条规定：“拍卖标的的展示时间不得少于两日。”拍卖标的展示本来也是个企业经营行为，展示多长时间，怎样展示完全可以根据拍卖标的的性质、数量、价值等决定。有些拍卖标的不需要展示，有些网上可以刊登标的的照片，有些展示半天时间就够了。因此，规定不得少于两天实际上也会增加拍卖行的经营成本，降低经营的效率。

《拍卖法》第五十三条规定：“拍卖人进行拍卖时，应当制作拍卖笔录。拍卖笔录应当由拍卖师、记录人签名；拍卖成交的，还应当由买受人签名。”据笔者了解，世界各国的拍卖会都没有制作笔录的规定。笔录原理上是对拍卖师报价过程的一个现场记录，对于艺术品拍卖等任意拍卖活动没有多少实际意义。而且，艺术品拍卖会的出价过程都十分快，每件标的的成交时间可能在40秒钟到2分钟之内，记录员要想用笔准确记录下每一个出价以及出价人号牌是十分困难的，拍卖企业一直因无法操作而不做笔录。最后，在法律专家的建议下，中国嘉德首先采用，将拍卖笔录和成交确认书制作在同一张纸上，上半页是成交确认书，下半页为笔录，最后留出经手人和买受人签名的地方，这样签一个字就把两个文件都签署了。而笔录上，也只写下起拍价、落槌价和买受人号牌几个数据。显而易见，这仅仅是为了应付法律规定。

 

五、《拍卖法》不保真条款引发的争议

《拍卖法》最受社会各界诟病的是第61条第二款，就是瑕疵免责条款：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”目前，艺术品拍卖企业将这一条款写进了几乎所有拍卖会的“拍卖规则”中。无论是什么拍卖标的，无论能否保真，拍卖行都一律采用了“61条”声明不保证。

通过“声明不保证”免除瑕疵担保责任, 是拍卖关系中法律责任构成的一大特征。“声明不保证”意指拍卖人、 委托人可以将其无法确知拍卖标的是否存在瑕疵的状况,于拍卖前作出声明,而将判断、决定权留给竞买人；一旦竞买人决定竞买并最后买下拍卖标的则即使存在未告知的瑕疵,拍卖人、委托人也不负担保责任。“声明不保证”之所以被《拍卖法》所接受,是考虑到拍卖市场的实际情况。由于文物艺术品、旧货等拍卖标的的多样性和复杂性,即使尽到努力也很难辨别绝对真伪和品质。如禁止此类拍卖标的出售,则拍卖市场就没东西可拍卖了；如允许此类拍卖标的出售,则拍卖人、委托人始终受到担保责任的威胁。

矛盾的焦点在于，企业在拍卖规则中对所有标的都不担保瑕疵，而在具体标的的介绍中，却又有很多类似保真般的详细描述。比如，“这是该艺术家某年某月某日在某地画的作品”，这样的介绍很容易诱惑到竞买人，当他们买到手后发现标的为赝品欲向拍卖行退货时，拍卖行则会说已根据《拍卖法》做了免责声明不保真。2007年，北京某公司拍卖的吴冠中油画《池塘》退货纠纷，审案的法官们发现了这一矛盾：为真描述与“声明不保证”相冲突。最终，该案依照《拍卖法》判定拍卖行胜诉了，但问题已经摆到了桌面上。

    2015年，北京某法院又接到一个清代翡翠扳指赝品退货纠纷案件，买家退货不成将拍卖行告上法庭。根据国家权威珠宝鉴定中心的鉴定报告，这件扳指根本就不是翡翠的，而是石英岩。当时的一审法院根据《拍卖法》和拍卖行的瑕疵免责声明，参照吴冠中《池塘》的审判案例驳回了原告的起诉。当买家上诉到北京三中院时，法官经调查研究后认为，扳指是否翡翠是一个普通的目鉴问题，经营者应该具备这样的辨别能力，属于“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”范畴，而不能用“声明不保证”来掩盖，其不应该免责。最后，三中院驳回一审判决，判定买家胜诉。

    由此说明，《拍卖法》在“声明不保证”瑕疵免责条款上规定得不够细致，确实给一些拍卖行知假贩假提供了掩护。

 

六、拍卖法律法规的细则规定

按照我国通常的法律制度安排，在颁布实施一部法律之后，往往会有一部对应的法律实施细则出台。政府最初也确实在准备起草《拍卖法实施细则》（以下简称为《实施细则》）。大约在2000年前后，笔者也曾受邀到国家内贸局营销改革司参加过一次小范围的起草《实施细则》征求意见会议。当时与会的法律界人士和企业经营者分析了实施细则的内容构成，大家一致的感觉是起草难度很大。因为，《拍卖法》的一些规定已经很细，再去制定对应细则已无必要；有些内容在《拍卖法》中没有规定，实践中却很有需要规范，但若写进《实施细则》就会突破法律的原有框架。这次会议过后没有多久，中央政府机构改革重组，取消了内贸局，合并成立了商务部，原来负责的人士都没能并入商务部相关部门，《实施细则》也就此夭折了。

由于没有《实施细则》，又亟需细化《拍卖法》的规定，国家商务部于2005年1月1日重修颁布了《拍卖管理办法》。针对《拍卖法》言之未到或言之不细的地方做出一些细致规定。比如，经营性拍卖活动应当由依法设立的拍卖企业进行；申请设立拍卖企业应当向省级商务主管部门申请颁发拍卖经营批准证书；外商投资拍卖企业的设立程序；反对拍卖企业不正当竞争的规定；拍卖企业可以在拍卖会现场设立委托竞买席的规定，等等。

2008年，在当时中国标准化管理委员会的指导下，拍卖行业成立了全国拍卖标准化技术委员会。为了统一和细化艺术品拍卖的程序构成以及拍卖的术语，经过一段时间的起草和研讨，由商务部颁布了推荐性标准化文件《文物艺术品拍卖规程》（SB/T 10538—2009）和《拍卖术语》（SB/T 10641-2011）。笔者作为全国拍卖标准化技术委员会的成员，并作为《拍卖术语》起草组组长，参与了这两个标准的起草过程。

在内地艺术品拍卖会的通常程序中，有一些内容是《拍卖法》没有涉及或描述不够细致的地方。2009年出台的《文物艺术品拍卖规程》作出了详细规定，以便拍卖企业参照经营。

起草这一标准的宗旨在于既不能突破《拍卖法》的基本框架，还要起到细化法律条款，补充法律没有顾及到的程序内容。比如，《文物艺术品拍卖规程》对拍卖标的的征集、标的的鉴定和审核、拍卖图录的印制、拍卖标的的保管、竞买登记、拍卖展示、委托竞投、拍卖结算等都做了详细规定。其中，拍卖行替未能到场的竞买人现场出价的委托竞投方式一直成为上海市工商部门与当地拍卖企业的争议之处。工商管理人员认为委托竞投是拍卖行在为买卖双方进行双向代理，违反代理的基本原则。由于法律上的空白，当地为此争论不休许多年。《文物艺术品拍卖规程》和《拍卖术语》两个文件中都写进了委托竞投的条款。《拍卖术语》中是这样定义的：“ 拍卖人应竞买人的要求，为其提供的代为传递竞买信息的服务。注：代为传递竞买信息的服务通常包括现场举牌竞价、电话委托竞价、网络竞价等。”代为竞买人出价不属于代理性质，仅仅是为不能前来竞买人的一种服务方式，长久以来，这一直也是国际各大拍卖行通用的服务模式。

在《拍卖术语》中，对《拍卖法》没有涉及或没有定义的常用术语进行了定义和拓展，比如，委托佣金、买受佣金、瑕疵不担保声明、竞买协议、竞买保证金、增价拍卖、减价拍卖、起拍价、竞价幅度等等。这些都十分有利于拍卖企业在艺术品拍卖经营中更加规范化。

    从以上两个标准颁布后的实际效果来看，并不尽如人意。首先，由于都属于推荐性标准，仅有参考意义，不具备强制力，因此，一些拍卖企业也没能把标准真正落实到企业的实际运用中去；此外，业界的告知和推广力度不够，没能引起内地大多数艺术品拍卖企业的重视。由此说明，非强制性、非量化的标准对于人力操作型的拍卖经营的规范力不足。

 

七、《拍卖法》亟待完善修改

综上所述，我国现行《拍卖法》，从某种程度上讲，过时、僵化的规定以及一些必要程序、内容的缺失，已经对我国艺术品拍卖的进一步发展形成制约和阻碍，《拍卖法》的修订与完善已成为当务之急。

由于《拍卖法》出台时内地还没有出现互联网，因此，面对如今到处都有艺术品网络拍卖的现状，《拍卖法》却无能为力。未来，为了促进和规范网络拍卖的发展，《拍卖法》很有必要将网络拍卖的相关内容包含进来。这里需注意到，修法既要起到促进和规范网络拍卖行为的作用，也不能因此而限制住网拍的“手脚”，影响高科技在艺术品市场方面的积极探索。

“假拍”是艺术品市场上的毒瘤，一直被各界人士厌恶和痛恨。《拍卖法》有相应限制性条款：“拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买；委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。”并有处罚性规定：“拍卖人及其工作人员参与竞买或者委托他人代为竞买的，由工商行政管理部门对拍卖人给予警告，可以处拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”拍卖人和委托人或他们的代理人进场竞买的主要目的就是制造虚假成交。实际中，对“假拍”取证很困难，证据在拍卖行和委托人手里，而《拍卖法》对相关当事人和价格信息有保密条款，这使得很多“假拍”无法得到及时发现和处置。未来修改《拍卖法》时，可以要求拍卖企业在拍卖现场全程录音录像，并保留相应付款凭证和纳税证明备查；而罚款数额应与虚假制造的成交额而不是佣金成一定比例。有学者建议，未来的《拍卖法》可以仿照国外法律加入“秘密回购”的条款，即如果拍卖人自己或委托他人参与虚假竞买，以及知道或应当知道委托人有“假拍（秘密回购）”行为，拍卖人就可能被裁定为欺诈而承担刑事责任或重大民事责任。

关于《拍卖法》61条“声明不保证”瑕疵免责条款，由于规定的过于简单，往往会导致不良企业毫无限制地滥用这一免责条款大量“拍假”，侵害竞买人的利益，造成艺术品拍卖市场上的混乱。因此，修改第61条是十分必要和紧迫的。

修改第61条时应该要求拍卖企业将瑕疵免责声明具体化，同时，企业对于每件拍卖标的介绍不能与之相冲突。应该为“声明不保证”设置下述限制: 1、拍卖人、委托人明知或应知拍卖标的存在瑕疵时,应当向竞买人说明该瑕疵,并不得以不保证的声明推卸自己说明瑕疵的责任；2、拍卖人、委托人一旦对是否存在瑕疵作出免责声明, 则不得再对相应标的作出与其相矛盾的陈述或说明,反之亦然；3、拍卖人、委托人必须以显要方式将瑕疵免责的声明告知竞买人,否则不发生瑕疵免责的效力。

修改后的《拍卖法》应该将公物拍卖和司法拍卖等行政司法类拍卖活动与任意拍卖的市场行为相区别，将文物艺术品拍卖与其他拍卖有所区分。任意拍卖，包括文物艺术品拍卖的公告不应再做7日前发布的时间限制，也不做指定公告媒体的要求，应该允许通过网络媒体发布公告；拍卖展示也应取消2日以上的限制性规定；取消拍卖笔录的规定；鼓励提供现场委托竞投的服务方式，并对服务方式做出一定要求，比如鼓励可以电话或网络进行现场委托，书面委托竞投要保证为竞买人尽量用低价买到拍卖标的，对于趁机“顶价”让竞买人利益受损的行为应予以处罚等等。

 

参考文献

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