应雅昌艺术网《拍岸观澜》栏目之约而作。

《拍卖法》最受社会各界诟病的是第61条第二款，就是瑕疵免责条款，大家都认为《拍卖法》是在保护拍卖行的利益。《拍卖法》是这样说的：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”

实际上，一开始拍卖行并没有认为这有什么保护的意义，直到《拍卖法》都颁布了多年之后，艺术品拍卖企业才陆续将这一条款写进了几乎所有拍卖会的“拍卖规则”中。如今，无论是什么拍卖标的，无论能否保真，拍卖行都一律采用了不保证艺术品真伪的声明。

“不保真声明”的意思就是，拍卖行和卖家可以将自己无法确知拍品是否存在瑕疵的状况,于拍卖前作出声明,而将判断、决定权留给了买家。一旦买家决定竞买并最后买下该艺术品则即使存在没有告知的瑕疵,拍卖行和卖家也不负担保责任。

《拍卖法》第61条写上这一条款是考虑到了拍卖市场的实际情况。由于文物艺术品的多样性和复杂性,往往人们尽到努力也很难辨别绝对真伪和品质。如禁止此类拍品的出售,则拍卖市场就没东西可拍卖了；如允许此类拍卖品出售,则拍卖行和卖家始终会受到担保责任的威胁。

矛盾的焦点在于，拍卖行在拍卖规则中对所有拍品都不担保瑕疵，而在具体拍品的介绍中，却又有很多类似保真般的详细描述。比如，“这是该艺术家某年某月某日在某地画的作品”，这样的介绍很容易诱惑到买家，当他们买到手后发现标的为赝品欲向拍卖行退货时，拍卖行则会说已根据《拍卖法》做了免责声明不保真。2007年，北京某公司拍卖的吴冠中油画《池塘》退货纠纷，审案的法官们发现了这一矛盾：对拍品为真的描述与“不保真声明”相冲突。最终，该案依照《拍卖法》判定拍卖行胜诉了，但问题已经摆到了桌面上。

    2015年，北京某法院又接到一个清代翡翠扳指赝品退货纠纷案件，买家退货不成将拍卖行告上法庭。根据国家权威珠宝鉴定中心的鉴定报告，这件扳指根本就不是翡翠的，而是石英岩。当时的一审法院根据《拍卖法》和拍卖行的瑕疵免责声明，参照吴冠中《池塘》的判例驳回了原告的起诉。当买家上诉到北京三中院时，法官经调查研究后认为，扳指是否翡翠是一个普通的目鉴问题，经营者应该具备这样的辨别能力，属于“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”范畴，而不能用“不保真声明”来掩盖，其不应该免责。最后，三中院驳回一审判决，判定买家胜诉了。

由于《拍卖法》第61条瑕疵免责条款规定的过于简单，给一些拍卖行知假贩假提供了掩护，往往会导致不良企业毫无限制地滥用这一条款大量“拍假”，侵害了买家的利益，造成艺术品拍卖市场上的混乱。因此，修改第61条是十分必要和紧迫的。

如何修改《拍卖法》第61条？应该要求拍卖行将瑕疵免责声明具体化，同时，企业对于每件拍品的介绍不能与之相冲突。可以这样修改:

1．拍卖人、委托人明知或应知拍卖标的存在瑕疵时,应当向竞买人说明该瑕疵,并不得以不保证的声明推卸自己说明瑕疵的责任；

2．拍卖人、委托人一旦对是否存在瑕疵作出免责声明, 则不得再对相应标的作出与其相矛盾的陈述或说明；

3．拍卖人、委托人必须以显要方式将瑕疵免责的声明告知竞买人,否则不发生瑕疵免责的效力。