读了《金秋拍卖刘杰》博客中刊登的山东省济南市中级人民法院技术室于明军法官的讲话稿（http://blog.sina.com.cn/s/blog_6f2cb19b0100n1uj.html），十分受启发，觉得这是近年来人民法官对于司法委托拍卖的最为详尽的一份分析文章，特转载如下：           

做好拍卖工作,为法院大局服务

                        山东省济南市中级人民法院技术室  于明军

( 2010年10月29日)

一年来，司法拍卖工作发生了变化，最高法院制订了《委托评估拍卖和变卖工作的若干规定》（法释〔2009〕16号），我院随即发出了关于贯彻落实这一规定的通知（济中法〔2010〕22号），后来陆续发布了《关于加强委托评估拍卖和变卖工作监督管理的意见》（济中法〔2010〕44号）、《关于委托拍卖工作中规范拍卖公告的规定》（济中法〔2010〕63号），这些规定和意见的出台，目的就是为了使我们司法拍卖工作程序上更加规范、操作上更加严格、细节上更加严谨。这些规定和意见的实施，为规范司法拍卖工作打下了坚实的基础。我们相信，通过大家的共同努力，一定能做好司法拍卖工作。

一、关于法院入册拍卖机构和拍卖工作开展情况

2009年，中院对外公布的入册拍卖机构41家，其中直接在中院的有20家，除章丘、平阴、济阳、商河、高新法院外，其余6家法院都对外公布入册拍卖机构。实际上，各基层法院除了使用本院公布的拍卖机构外，还存在交叉使用其它拍卖机构的问题，按照最高法院和省高院的文件精神，一家拍卖机构，只能到一家法院入册，但在使用上是不禁止的。所以，中院名册的拍卖机构，各基层法院都可以使用。2009年拍卖师全国有9100人，平均每个企业有1.5个拍卖师。们中院入册机构中,基本上都有2名以上拍卖师,最多的有4名拍卖师,有中拍协“AA”级资质企业3家，“A”级的8家。这个数字与全国相比，说明能到法院入册的拍卖机构，在社会上基本都是优秀的。但应该看到，“A”级资质以上的仅占入册机构的26.8%，特别是缺少“AAA”级企业，不能不说是遗憾。

济南市法院近三年司法拍卖案件统计情况：2008年全市法院司法拍卖案件266件，其中流拍117件，流拍率39.1 %,拍卖成交额107,481万元；2009年全市法院司法拍卖案件257 件，其中流拍133件，流拍率51.75 %,拍卖成交额48,981 万元；2010年1-9月（第四季度未纳入统计范围）全市法院司法拍卖案件263 件，其中流拍103件，流拍率39.2 %,拍卖成交额47,463万元。平均每家企业年承办案件6.8件，成交额1670万元，依据2009年的全国拍卖成交额情况分析，司法拍卖成交额占拍卖企业成交额的20%左右。

二、关于司法拍卖性质、地位

日常工作中，我们常常犯的一个错误是混淆司法拍卖与普通拍卖的界限，把许多普通拍卖的做法用到司法拍卖中，如拍卖师的借用，拍卖佣金的收取，买受人违约的责任等，如果按照普通拍卖的规定，那就违背司法拍卖的宗旨和原则了。

   （一）司法拍卖的性质。关于司法拍卖的性质，理论界历来有私法说、公法说及折中说之争。随着强制执行法由私法向公法方向发展，人们对司法拍卖的性质也倾向于认定为公法行为。民事强制执行是国家行使公权力的行为，是人民法院代表国家，为使私权得到实现而运用公权力迫使债务人履行义务的国家行为。由法院委托的司法拍卖是一种强制执行措施，虽然属于变价的方法和手段，但亦属于国家执行机关基于公权力而实施的执行行为，属于公法上的处分行为，具有强制执行的一般特征，即强制性、被动性、单向性、专属性和受制约性等，我们的拍卖机构在司法拍卖中定位应是作为法院的协助执行人。

(二)司法拍卖与普通拍卖的区别。司法拍卖中，人民法院不仅是拍卖活动的委托人，也是拍卖活动的监督人，需要参与拍卖活动的各个环节，居于主导地位。法院与拍卖机构除了有一般委托关系外，更多的是执法者与协助者的关系，司法拍卖由国家机关基于公权力进行，具有公信力，买受人是基于对社会交易安全的信赖和公法处分的信赖而原始取得标的物的所有权，其合法权益应受公信力保护。而普通拍卖是一种经营方式，属于商业行为。民事主体之间的私行为要遵循当事人意思自治原则，委托人和拍卖机构之间的关系仅仅为民法上的委托关系，在不违反法律法规的情况下，国家机关无权干预，买受人取得拍卖标的物的所有权是基于买卖关系，属于继受取得。下面从十个方面对比两者之间的不同：

1、委托主体不同。司法拍卖是法院强制执行过程中的连续，法院不与拍卖机构签订合同，一般采取单方出具委托书（函）形式，而普通拍卖根据平等、自愿的原则签订合同。

2、竞买身份限制。司法拍卖规定案件申请人、被执行人都可以参加拍卖会。普通拍卖要求拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买；拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利；委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。

3、违约责任。司法拍卖规定重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。普通拍卖规定：拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金，再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人支付差额。

4、拍卖公告。司法拍卖规定，拍卖动产的，应当在拍卖七日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖十五日前公告。当事人申请在其他新闻媒体上公告或者要求扩大公告范围的，应当准许，但该部分的公告费用由其自行承担。拍卖上市公司国有股和社会法人股的，拍卖日前10天，在《中国证券报》、《证券时报》或者《上海证券报》上进行公告。而《拍卖法》第四十五条规定普通拍卖中拍卖人应当于拍卖七日前发布拍卖公告。

5、保证金。司法拍卖，竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金，保证金的数额不得低于评估价或者市价的百分之五，拍卖成交后，买受人预交的保证金充抵价款，其他竞买人预交的保证金应当在三日内退还。普通拍卖依据行规确定。

6、保留价。司法拍卖应当确定保留价，每次降价有20%限制。普通拍卖中，只是在《拍卖法》第二十八条规定委托人有权确定拍卖标的保留价并要求拍卖人保密。拍卖国有资产，依照法律或者按照国务院规定需要评估的，应当经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的保留价。

7、价款收取。司法拍卖规定，拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇入人民法院指定的账户。普通拍卖中根据拍卖机构要求进行。

8、拍卖标的撤回不同。司法解释中第二十条，在拍卖开始前，有七种情形之一的，人民法院应当撤回拍卖委托。《拍卖法》第二十九条规定，普通拍卖中，委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的，但应向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。

9、监拍主体不同。司法拍卖中，人民法院对拍卖机构的拍卖进行监督。普通拍卖监督的主体是工商部门、委托人。

10、佣金。司法拍卖中，拍卖机构只是按照比例向买受人收取佣金，拍卖未成交或者非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的，拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费用，应当由被执行人负担。普通拍卖中，委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例，未作约定，按5%双向收取。拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。

（三）我国现行法院拍卖制度在实践中面临的问题。虽然最高人民法院颁布了《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，但其与《中华人民共和国拍卖法》存在诸多冲突，法院通常强调适用司法解释，而拍卖机构则根据自己的利益强调适用《中华人民共和国拍卖法》，由此产生了不少问题。

1、规定执行拍卖必须参照评估价确定保留价影响了拍卖的效果。正如前面所讲的，普通拍卖保留价的确定不是必须的，这也反映了当事人的意思自治原则。司法拍卖必须参照评估价确定保留价，但是由于评估不是国家定价，而且评估需要一定的参照物，现实中难以找到完全一样的参照物，加之评估人员的主观性较大，评估价格不一定能准确反映商品的市场价格。而且从评估到拍卖有一个过程，评估当时反映的市场价格往往和拍卖时的市场价格相差甚远，拍卖时还有各种因素影响拍卖成交价格。以评估价作为保留价往往会使保留价高于竞买人所出的最高价，影响拍卖的成交，使有意购买者因出价不够而无法购买，损害债权人的利益。该规定虽然有利于防止拍卖标的被低价卖出，保护债权人的债权能最大限度得以实现，但由于买受人对执行拍卖的财产不享有瑕疵担保请求权，购买执行拍卖物的风险大于其他拍卖物，因此在司法拍卖的实践中，保留价的存在往往导致流拍现象的发生。而现行规定，如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十，又导致买受人存在观望心态，等待流拍后的降价。

2、法院与拍卖机构、申请执行人和被申请人之间有关拍卖事项的权利义务定位不明确，影响了拍卖工作的效率。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，法院作为拍卖行为的委托方同时又是监督方，其工作贯穿司法拍卖的始终。但是，由于具体工作是由拍卖机构进行，而现阶段法院与拍卖机构、申请执行人和被申请人尚未建立长效的沟通机制，导致工作较为被动。如部分当事人出于种种原因撤拍时，法院和拍卖机构已做了大量准备工作，比如公告、通知相关权利人等等，撤拍涉及到取消所有的准备工作。再如，由于法院作为执行拍卖的委托方，案件承办人往往要花费大量时间核对拍卖标的财产登记是否与实际相符，详细了解当事人及其他利害关系人的基本情况、真实的联系方式，已知的担保物权人和优先购买权人的基本情况，掌握房产用益物权的设定日期及抵押权、查封的日期等。由法院来调查这些理应由申请执行人和被执行人提供的信息，一方面延长了拍卖执行的办理周期，另一方面又容易引起申请执行人的不满。此外，面对部分拍卖中介出现不规范甚至违规操作，法院的有关监督相对薄弱、处罚机制尚未成形。部分拍卖机构存在扰乱拍卖市场、损害当事人乃至国家利益的现象。由于现阶段法院对拍卖机构的监督主要为事后审查，虽然也在拍卖现场进行监督，但对有关因素难以判断，且从成本与严肃性考虑，如无较大的问题，法院很少要求重新拍卖，因而现行的监督难以起到应有的作用。

3、因执行拍卖物的权属和瑕疵问题引发各种纠纷。在现行审、执分离的审判制度下，执行机关仅根据生效的法律文书进行执行，不对作为执行依据的权利义务进行实体审查。如果执行机关错误地拍卖了第三人的财产且已交付买受人，此时拍卖程序已经终结，买受人已经原始取得拍卖物的所有权，从而在债权人、债务人、拍卖机构、买受人、第三人以及法院之间产生了各种纠纷，法律关系错综复杂，许多案件因此长期得不到妥善解决，成为困扰法院执行工作的一大难题。另外，由于《中华人民共和国拍卖法》第61条规定了拍卖人、委托人未尽瑕疵说明义务时应承担的瑕疵担保责任，而法院在委托拍卖时未必能完整全面地了解拍卖物的状况及瑕疵，此时若拍卖机构没有在拍卖公告中声明权利瑕疵状况，则容易引发纠纷。近年来实践中因拍卖标的存在瑕疵而引发的诉讼日益增多，买受人通常只能起诉拍卖机构，但因作为委托人的法院并非标的物所有人而未能向拍卖机构说明标的物的瑕疵，拍卖机构对此亦没有过错，最终买受人也无法从拍卖机构处获得赔偿。而法院虽为委托人，但执行拍卖属于公法行为，法院也不承担民事责任。这样一来，因买受人不清楚其对执行拍卖标的物无瑕疵担保请求权而引发诸多纠纷，挫伤了其购买执行拍卖物的积极性。

4、拍卖、评估费用过高影响了执行效果。拍卖标的一旦流拍，法院与拍卖机构、当事人之间，经常为拍卖的前期费用多少发生分歧。由于拍卖成交的标的物价值，必然低于市场价格，一些执行标的额较小的案件，拍卖所得案件执行款本来就不多，扣除评估、拍卖费用和法院的各项诉讼费用后已经所剩无几，由此造成案件的执行没有实际效果，债权人的债权无法实现。此外，在司法拍卖中，多数情况下人民法院需要委托具有相应资质的评估机构对拟拍卖的财产进行评估。评估部门为了确保能收取到评估费用，实现自身的利益，往往以缴纳评估费用为交付评估报告的前提，导致个别经济困难的申请执行人无力负担。

三、关于司法拍卖工作

（一）关于拍卖公告。目前，拍卖公告基本上做到了样稿事先经过法院审查,公告的内容全面,符合《拍卖法》第46条规定公告应具备的5项内容,需要强调的是：

我们关注到，重庆法院将司法拍卖强行纳入产权交易所，广西法院使用网络竞价、电子竞价，实现网络拍卖，他们对外的宣传是实现阳光拍卖，能提高司法拍卖的成交率和成交价格，克服司法拍卖中的暗箱操作如职业控场，串标、围标、关联交易，围标贱买等。如果让更多的人知道、了解拍卖标的，参加拍卖会，上述问题迎刃而解了。目前我们规范拍卖公告，也是解决这一问题，希望大家一定能从司法拍卖的大局出发，认真执行《关于委托拍卖工作中规范拍卖公告的规定》（济中法〔2010〕63号），这也充分显示了司法拍卖的严肃性、公开性、透明程度，实现拍卖标的物利益最大化，保护当事人合法权益。

公告中保证金的退还时间比较乱，有的是3天，有的是5天，还有的写的是工作日。关于公告期间，实践中发现出问题的地方是对其他财产掌握上，其他财产公告期是15日，我们把不能确定是动产还是不动产的，一律定为其他财产，日常拍卖中常出现的如股权、商标权拍卖等。

（二）关于拍卖会。拍卖日的选择，应考虑竞买人交纳保证金是否方便，保证金一般交到办公室财务科，与技术室是两个部门，所以拍卖日尽量不选择星期一或节假日后的第一天。

1、凭准入证入内。拍卖机构确定拍卖会可以举行后，应到案件承办人那里拿准入证。在拍卖会现场，一定派人把守门口，凭准入证入内。另外，对整个拍卖情况要做出预情分析，有异常的提前告诉案件承办人，以便我们能提前做出安排，确保拍卖成功。中院前一段时间均出现拍卖时不明身份的人堵门，或者在拍卖现场故意捣乱，最后不得以动用法警，造成很大的被动。

2、投影仪和现场录像。中院现有投影仪和幕布，每次拍卖的时候，大家可以使用。我们的要求是最好使用投影仪。拍卖现场除了竞买人外还有其他人员，他们对标的物不一定很熟悉，使用投影仪，让竞买人更加熟悉标的物，坚定他们的信心。另外，同步显示拍卖规则，特别事项声明等，一是可供竞买人仔细阅读，二是供监拍人观看，三是显示出拍卖机构对此项工作的态度，从另一方面显示出公司的竞争力，我们何乐不为呢？

关于拍卖录像，中院现在要求拍卖成交后，现场录像随成交报告一同交来，我们附拍卖卷宗一并保存。现场录像目前突出问题是录像质量不好，画面晃动比较厉害，可能是未使用三角架的缘故。再一个是普遍的只录拍卖师，拍不到竞买人，特别是买受人举牌一瞬间不清楚。我们的要求是既要看到拍卖师，也要看到竞买人，录像上还要看到参加拍卖会的其他人员，这里面有案件申请人、被执行人、利害关系人，法院案件承办人，他们参加拍卖会，对我们来说也非常重要，他们一旦提出异议，我们好有据可查。

3、关于拍卖师的借用问题。前段时间，中院有个案子，拍完后发现拍卖师是其他公司的。我们知道，按照中拍协关于拍卖师管理办法的有关规定，两家拍卖机构同意后是可以借用的，但司法拍卖我们不主张采取这种方式，当事人一旦提出异议，就会造成不必要的麻烦。在座的拍卖机构，在社会上都是有一定影响力的，应该有自己合适的拍卖师。

4、关于拍卖成交确认书。实践中，我们的拍卖规则和成交确认书，还需要进一步完善。比如有的在收费上只是规定按照法律规定收费，而不是按照最高法院规定分段比例进一步细化，买受人在成交确认书上签字的时候对此提出异议，这种事情都发生过，要求我们的工作一定细致、认真。再比如有相当多的拍卖机构在竞买合同或成交确认书上这样描述"一旦成交，保证金即刻转化为定金"。还有一部分企业这样表述："一旦成交，保证金即刻转为成交 款的一部分"。我们在拍卖成交前，制定相应文书时，对保证金的界定应当严谨，保证金的目的是为了保证合同的顺利履行。若界定为定金，则适用定金罚则，买受人不交钱，拍卖人不退还买受人的保证金。同样，若非因买受人的原因，如标的撤销或不能交割的（这种情况在司法拍卖中很可能发生），拍卖机构则有向买受人双倍返还保证金的义务，因此，“定金”的表述不妥。再者，定性为“价款”也不妥，因《合同法》及《消费者权益保护法》有条款释义：价款是相对于物权的，买主若不买了，则有权利要求返还价款，所以定性为价款也不妥。最高院对此是这样规定的：“拍卖成交后，买受人预交的保证金冲抵价款”。

5、特别（瑕疵）声明。由于申请人、法院、拍卖机构未必能完整、全面了解拍卖标的状况和瑕疵，如果我们在拍卖公告和特别声明中未考虑这一因素，很容易引发纠纷。目前我们的拍卖公告和特别声明内容都过于简单，特别是很多状况不清楚情况下，只笼统写“按现状拍卖”，未声明标的物现状及瑕疵，亦未声明不承担瑕疵担保责任，这个问题应引起大家的足够警觉。

（三）卷宗的装订。我们在这次拍卖信息调研中，抽查了拍卖企业的卷宗，发现绝大多数公司拍卖卷宗未有装订，在仅有的几家公司装订完毕的卷宗中，发现缺项的很多，有的未有拍卖成交报告书，有的卷宗没有页码，有的页码不全，有的装订不牢固，有的卷皮书写漏项，从这些方面也反映出一个单位管理水平和员工的工作态度、责任心。

（四）关于房地产拍卖。中院前段时间拍卖青岛、济南两处房产，成交后买受人均因为税费问题提出异议。房地产拍卖，是目前法院拍品中是最多的，按照最高法院执行局负责人讲话所述，民商事案件执行，80%要进入司法拍卖环节，有财产的案件中，80%左右是房地产，由于税金在房地产过户中所占比重很大，税金的负担有其复杂性，这要求我们在房地产拍卖问题上千万小心，一定把问题考虑全面。我们首先了解该房产是否欠税费，物业管理费、水电费、滞纳金等。在制定竞买合同或拍卖规则时应考虑：我们界定的税费由某一方面承担是否与税法冲突，一旦与强行法冲突，会变得不严谨，万一进入诉讼，有可能被撤销；被执行人应缴纳的税费法院是否同意从拍卖成交款中扣除；不能简单要求买受人承担过户产生的税费及可能拖欠的费用，应详细列表注明，否则容易产生纠纷。

另外，工作实践中我们也接到反映拍卖机构其他方面的问题，如不按照标准收取拍卖佣金，不及时、准确、全面将相关资讯告诉竞买人，故意隐瞒或扩大标的物瑕疵，尽量减少拍卖公告，封锁拍卖消息等。另外还出现拍卖地点发生变动没有进行公告，从而引发不必要诉讼的现象，这些问题都应引起我们的注意，司法拍卖不是一般的拍卖活动，应牢固树立司法拍卖无小事、为法院大局服务的思想，确保当事人利益最大化。

四、下一步工作设想  

（一）加强名册管理，建立优胜劣汰的长效机制。目前我们虽然对名册的机构进行年审，但也只限于资质、资格的审查，年审的时候只是到网站上了解拍卖机构的信息，还没有主动与拍协进行沟通，深入、细致地了解机构的真实情况，还没有做到对拍卖机构进行一案一评，集中考评与日常考评结合起来，还没有完全做到中院与基层法院在拍卖机构的使用上信息完全沟通。针对上述情况，我们已出台对入册的拍卖机构考评标准和办法，今后我们将严格执行这一标准。按照择优录用、优胜劣汰、动态管理的原则，确保将社会上业务能力强、口碑好的机构纳入名册，确保我们入册的机构优质、高效。

（二）探索使用网络竞价、网络拍卖。抓好电子网络化平台是当务之急，要电子网络化，包括组织框架，管理平台、公共平台，网络现场拍卖，把电子技术要迅速纳入进来，先进的科学技术将必然会用到市场经济中去，并使市场经济发生革命性的变化。《拍卖法》虽然没有规定使用网络交易，我们应该依据现有情况进行创新，第一步初步设想是中院拍卖能在网上同步显示，第二步是让拍卖师操作网络的运行，并确定交易的结果。随着法律、法规的完善，电子网络化交易将成为必然趋势。