郑某山被诉诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一审辩护词

（2018）鄂09XX刑初XX号

尊敬的审判长、审判员：

广东卓凡（仲恺）律师事务所接受被告人郑某山家属的委托，指派我担任其被控诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案的辩护人。开庭前辩护人认真研读了起诉书，详细地查阅了本案全部卷宗材料，并依法会见了被告人，对本案有了比较全面、客观的了解，现发表如下辩护意见，请合议庭讨论时充分考虑。

一、公诉机关指控郑某山涉嫌诈骗罪事实不清，证据不足，其也不符合诈骗罪的主客观构成要件，依法不构成诈骗罪。

（一）郑某山主观上不具有非法占有之目的，不符合诈骗罪的主观构成要件。

1、郑某山是基于对武汉某某石油化工交易中心有限公司（以下简称“交易中心”）有省政府批文的信赖，而武汉某某商品经营有限公司（以下简称“某某公司”）又是其总代理，才与之合作，成为其会员单位。

郑某山一直相信“某某微盘”是合法的，自己是在合法经营。因此，郑某山主观上不可能具有非法占有的目的。要求只有初中文化的普通经营者郑某山具备识别“某某微盘”是否违法的能力，也完全是强人所难。

依据郑某山2017年10月18日的讯问笔录（补充侦查卷一，第25页），“2016年10月份左右的一天，我的一个朋友在和我聊天的过程中谈到现在做微盘比较赚钱，成作在负责某某微盘招商，他和成作关系挺好，如果我想做的话，他就让成作来找我，我表示想做微盘，第二天成作就来到了我公司，和他同来的还有戴某，成作介绍说戴某是他们经理，戴某跟我介绍说某某石油“交易中心”有省政府的批文，他还介绍说某某石化“交易中心”有大盘和微盘，他们主要是负责推广微盘的...”。

从郑某山供述的其如何参与做“某某微盘”的过程表明，其是在听说做微盘能赚钱，而且该微盘的所有者“交易中心”是“有省政府的批文”的情况下，才与其签订合同与之合作成为会员单位。而事实上，该“交易中心”也确实是依据某某省人民政府批文《省人民政府关于同意设立武汉某某石油化工“交易中心”的批复》而设立，同时其也是经依法登记注册的合法企业。在此情况下，郑某山作为没有金融业从业背景与专业知识的普通商人（其为退伍军人，初中文化），自然会对由某某省政府信用背书的合法企业产生合理信赖，相信其是合法经营的正当企业，相信其所有的“某某微盘”是法律所允许经营的正规平台。因此，郑某山也必然认为自己所从事的是正当的经营行为。郑某山主观上也就不可能具有非法占有的主观目的，不符合诈骗罪的主观方面构成要件。

2、即使“某某微盘”确为诈骗平台，那么郑某山也不可能是犯罪参与者，而应是犯罪受害者，因其对该平台的法律性质完全不知情。

“某某微盘”的“游戏规则”（包括对赌的属性），完全由“交易中心”设定与掌控，其才是主谋与始作俑者。作为对平台性质不知情的郑某山只可能是被披着合法外衣的“交易中心”所蒙蔽、利用的受害者与犯罪工具，而非犯罪参与者。

依据《起诉书》正文查明部分第一段，即明确表明了“某某微盘”的属性，即“某某微盘”是由“交易中心”所有，由其负责运营、管理与维护，同时其委托正规银行负责资金的结算与审核，“交易中心”与会员单位的分配比例也是由“交易中心”与某某公司协商确定。而“某某微盘”的盈利模式、运营模式也是由“某某微盘”本身的程序设定所决定的，作为会员单位除了分配比例（即剩余90%的分配比例）可与“交易中心”或某某公司协商确定之外，其他一切都无法决定与掌控。

这就表明，“某某微盘”的“游戏规则”完全是由该“交易中心”掌控的。如果与“交易中心”合作参与运营该“某某微盘”的会员单位（包括郑某山公司）的运营行为是客观上涉嫌诈骗的行为，那么“交易中心”就是“真凶”。而会员单位实质上被“交易中心”所蒙蔽利用的犯罪工具与受害者，而不可能是犯罪参与者。

3、对于“某某微盘”是否属于涉嫌犯罪的诈骗平台，没有任何权威文件认定。

在“某某微盘”没有被宣布为非法并涉嫌犯罪前，被告人郑某山等人显然不构成犯罪，毕竟被告人郑某山等人所在公司从属于“交易中心”——皮之不存，毛将焉附？“某某微盘”产生于有省政府批文的“交易中心”，郑某山停止“某某微盘”业务，也是在被告知“某某微盘”“被国家禁止”即停止该业务。这也就表明了，郑某山主观上没有非法占有之目的。

侦查机关认定“某某微盘”是违法犯罪平台的证据有三个，一是省政府《会议纪要》；二是所谓的“某某省人民政府金融办工作人员口头表述”；三是《某某证监局关于武汉某某石油化工交易中心有限公司、某某某某天下投资有限公司资质认定有关情况的复函》。但这些证据均不能证明“某某微盘”是违法平台，更不能证明郑某山对该平台是违法的是知情的或应当知情的。

交易中心的设立有某某省政府的正式批文，“某某微盘”的停盘，与省政府《会议纪要》有关（补充侦查卷一，第12~23页），但是该《会议纪要》并未认定“某某微盘”为违法犯罪平台。在侦查机关的《补充侦查报告书》（补充侦查卷二，第3页）提到，“某某省人民政府金融办工作人员口头表述某某微盘不合法，但拒绝出具相关说明”，即使确有此事，也仅为该工作人员的个人意见，拒绝出具相关说明，也就表明了官方意见并不认为“某某微盘”非法。而在《某某证监局关于武汉某某石油化工交易中心有限公司、某某某某天下投资有限公司资质认定有关情况的复函》中，虽表明武汉某某石油化工交易中心有限公司、某某某某天下投资有限公司没有经营期货的资质，但并不能想当然推导出“某某微盘”违法。而交易中心在对郑某山进行推销时，也是称其为现货平台。

依据现有证据也表明，郑某山是在被告知“某某微盘”“被国家禁止”即停止该业务，也就是说，在其得知该平台存在法律风险后，即不再继续经营，因此，其主观上不具有非法占有之目的。

（二）起诉书指控的所谓的“虚构事实，隐瞒真相”没有事实依据，被告人郑某山没有实施诈骗行为。

 1、郑某山的公司即某某某某天下投资有限公司（以下简称某某天下公司）员工的业务培训是由交易中心、某某公司进行业务指导培训的。

《起诉书》所指控的其公司员工所采取的发展客户的手段，即使有证据表明是真实的，也并非郑某山领导与指挥的，其并不负责具体业务，也未参与具体业务，未实施或指使他人实施诈骗行为。

 依据郑某山2017年5月10日供述（卷宗二，第7页），“（对新进员工）有培训，运营中心（某某公司）对我公司的几个客户经理进行了培训，培训的内容就是如何安装及使用某某微盘。之后我公司的客户经理对各自团队的员工进行业务培训。”这就表明某某天下公司的员工培训是由运营中心进行的，而非由郑某山组织或者安排进行，其本人并不负责具体业务，也未参与具体业务。

2、《起诉书》指控某某天下公司员工“隐瞒单笔交易额需缴纳9%的高额手续费的事实”，事实不清，证据不足，也与事实不符。

公诉机关指控存在上述“事实”，依据的是侦查机关搜集的数名被害人的陈述得出的。而这些被害人陈述的真实性是存疑的，理由如下：

（1）侦查机关搜集了共10名“被害人”的陈述，而依据《司法鉴定意见书》（补充侦查卷二，第13页）所引用的数据，通过某某天下公司进行“某某微盘”交易的客户共为1795人，其中进行交易的人数为620人，也就是说侦查机关搜集的这10名客户仅占全部进行交易的客户的1.6%。即使这10人都亏损，也不能证明其他610人也亏损，只能说明亏损属于“小概率事件”。而且侦查机关是选择性的搜集了10名亏损客户的陈述，而实际上依据各被告人的当庭供述，在该平台进行交易的客户是有盈有亏的。因此，这10名“被害人”的陈述真实性是存疑的，也不能代表所有在平台进行交易的客户。

（2）即使是侦查机关搜集的这十名“被害人”陈述，也有两名“被害人”向某、张某称被明确告知了单笔交易存在9%的手续费，其中向华损失数额较多，而且损失的均为手续费。

（3）其余八名“被害人”陈述称对手续费不知情，与各被告人当庭供述不符。各被告人均当庭表示有明确告知客户单笔交易存在9%的手续费。而事实上客户在进行每一手的交易时，是可以明确在系统上看到手续费的收取情况的。

（4）侦查机关所搜集的书证、电子数据等，也表明了客户在进行交易时是明确知道存在手续费的，如《微盘交易规则》（卷宗七，第139页）就明确用列举的方式说明了交易手续费为9%，该规则在某某微盘微信系统里是可以明确看到的；微信截图建仓页面（卷宗七，第146~148页）在下方明显位置标明了手续费；在微信截图客户收支明细（卷宗七，第161~177）中可以明确显示出客户每手交易支付的手续费情况；在聊天记录截图中，客户的聊天内容也可表明其对于手续费是明知的，如卷宗七第126页客户分享的交易截图中显示，“平仓价格454.67，手数6，手续费1080.00，本单盈亏2088”（也就是最终盈利2088元），其同时评论称“就是手续费太高”，也就表明客户在每手交易后系统会显示其手续费支付数额、盈亏情况的信息。

因此。客户对手续费是完全知情的，《起诉书》指控某某天下公司员工“隐瞒单笔交易额需缴纳9%的高额手续费的事实”，与事实不符。

3、公诉机关提供的现有证据不能表明，通过某某天下公司在“某某微盘”进行交易的客户，是在“陷入错误认识并违背其真实意思的的情况下”在该平台进行的交易。也就是说，本案不符合“陷入错误认识下交付”这一诈骗罪的客观方面构成要件。

（1）在“某某微盘”进行交易的风险完全来自于真实市场风险，不可能人为进行操纵，客户在平台进行交易时，对真实市场风险没有错误认识。“分析师”也不可能通过投资建议操纵客户的盈亏，《起诉书》所指控的“发布虚假行情走势”等是不可能存在的，也不可能必然导致客户亏损。

在“某某微盘”进行交易的商品的涨跌走势，完全来自于真实的国际原油期货市场的实时涨跌走势（卷宗三，45页，张宝证人证言），也就是说，客户在该“某某微盘”的投资交易风险，完全来自于真实市场的风险，是不可能人为进行操纵。换言之，客户对于交易风险并未“陷入错误认识”。

（2）某某天下员工在给客户进行投资建议时，均会向客户提示交易存在风险，客户在进行交易时，不可能对交易风险陷入错误认识。

在侦查卷宗七的微信截图可以显示，某某天下员工在发布投资建议时均会进行风险提示，如卷宗七第14、62、70、81、125、127页等等，均有“个人建议”、“仅供参考，风险自担”、“投资有风险，仅供参考”等等语句。这也就表明，某某天下员工在给客户进行投资建议时，均会向客户提示交易存在风险，客户在进行交易时，不可能对交易风险陷入错误认识，也并没有故意诱导客户频繁操作。

（3）某某天下员工在微信群所发布的投资建议，均来自于公司的分析师罗某。而罗某的证人证言并没有称其投资建议是虚假的或者反向的，而是称是其经过分析得出的投资建议，而且其本人具有“证券从业资格证”、“期货从业资格证”、“证券投资顾问资格证”等金融业从业资格证书，具有相关专业背景，因此，《起诉书》指控的操纵客户盈亏的诈骗方法是与事实不符的。

（4）客户对于交易手续费的存在是明知的，对手续费的交付没有陷入错误认识，也不可能违背其真实意思。这一点在前一部分已经详细论述，在此不再赘述。 

综上，客户通过某某天下公司在该平台进行交易时，对市场风险、交易风险、交易手续费均是知情的，不可能陷入错误认识，其在进行交易时也不可能是在违背其真实意思的情况下进行的，因此，本案不符合“陷入错误认识下交付”这一诈骗罪的客观方面构成要件。

二、即使有其他证据郑某山涉嫌诈骗罪，郑某山也具有法定、酌定的量刑情节，公诉机关的量刑建议明显量刑畸重。

（一）郑某山依法构成自首。检察官当庭称郑某山当庭供述与在侦查机关的供述不一致，与事实不符，郑某山对于其所涉行为法律性质的辩解，不影响其自首的认定。

依据侦查卷三第94页《情况说明》，“郑某山、葛某纯、某芝到案方式为自动投案,投案后均能如实供述自己的犯罪事实；”。这就表明侦查机关认为郑某山符合“自动投案，如实供述”的自首情节。

而郑某山在侦查机关所做的五次讯问笔录，没有一次认为自己的行为是构成诈骗罪的。也就是说郑某山对自己的涉案相关行为是如实供述的，但对自己行为的法律性质进行了辩解认为不是诈骗。因此，郑某山当庭不认罪并非与侦查机关的供述不一致，而是相一致的。

依据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（法释〔2004〕2号）之规定“根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”，因此，郑某山对自己行为性质的辩解并不影响其自首的认定，应依法认定其具有自首情节。

（二）郑某山依法构成从犯。

如前所述，本案的主谋与始作俑者是武汉某某石油化工交易中心有限公司，“某某微盘”为其所有，“游戏规则”由其掌控。交易中心负责“某某微盘”的管理与维护，负责资金结算与审核，高额手续费支付比例与分配比例由其设定。从本质为看，客户与公司进行对赌的“游戏规则”也是由“交易中心”设定与掌控，甚至会员单位员工也是由其进行业务培训。

而郑某山的公司仅仅是在其已经设定好的游戏规则下进行经营活动。唯一能与交易中心进行协商的部分也仅仅为收取的手续费与上级代理商之间进行分配的比例的多少。其明显在整个“某某微盘”案件中，处于次要、辅助的地位，应认定为从犯。

（三）本案中，公诉机关据以认定某某天下公司涉案的交易手续费及对赌盈利的总额（以下简称“涉案总额”）的《司法鉴定意见书》，存在重大瑕疵，不得作为定案依据。《起诉书》对于郑某山涉案数额的认定，事实不清，明显高于实际数额。

1、该《司法鉴定意见书》存在明显的计算错误。

依据补充侦查卷二第14页第三段（即《司法鉴定意见书》第8页），“53个团队经纪人资金差额为642，267.27元（入金3940.83-出金241732.43-资金结余208.13元）”，这一部分的计算明显存在计算错误。

2、郑某山当庭供述称，其交给交易中心的保证金也是以入金的方式打入交易中心账户。对于这部分的数额不应当计入到郑某山涉案总额内，但是侦查机关并未查明这部分的数额，《司法鉴定意见书》也并未对该部分进行相应扣减。

3、除郑某山之外的被告人均当庭称，自己有私自注册“某某微盘”帐号入金进行交易，对此郑某山并不知情。因此，不应当将其员工私自交易部分的盈亏状况计入到郑某山的涉案总额内，但侦查机关并未查清楚该部分涉案的帐号以及相应数额，《司法鉴定意见书》也并未对该部分进行相应扣减。

4、依据侦查机关的现有证据表明，郑某山公司员工实际发展的客户数量远远小于实际通过该公司在“某某微盘”交易的客户数量。也就是很多客户是通过渠道在该“某某微盘”进行交易，对于该部分客户是否是诈骗被害人，侦查机关并未查清，也未查清楚这部分涉案的帐号与数额，《司法鉴定意见书》也并未对该部分进行相应扣减。

5、如前所述，现有证据足以表明，客户在进行交易时对于存在手续费9%的情形是明知的，在交付手续费时并未陷入错误认识。因此，对于客户交付的手续费数额不应当认定为诈骗数额。

因此，《起诉书》对于郑某山涉案数额的认定，事实不清，明显高于实际数额。

 

三、对于公诉机关指控郑某山涉嫌侵犯公民个人信息罪，其具有如下从轻、减轻处罚的情节，建议贵院对其依法免予刑事处罚。

（一）郑某山依法构成自首。

郑某山在自动到案后，对于侦查机关对其涉嫌侵犯公民个人信息罪的侦查活动，也予以积极配合，如实进行供述，依法应当认定为自首。

（二）郑某山依法构成立功。

郑某山在到案后，如实交代了其从被告人某飞处获取公民个人信息的事实，并主动交代某飞的相关信息线索，并于2017年8月7日对某飞进行辨认，制作了辨认笔录，这对于侦查机关锁定犯罪嫌疑人身份以及最终通过网上追逃将其抓获归案（抓获时间2017年9月27日），起到了至关重要的作用，因此，对于郑某山应当依法认定为立功。

（三）郑某山获取公民个人信息的目的是为了合法经营活动即做房地产生意的需要，而非为了非法目的。

    依据郑某山2017年7月13日讯问笔录，其获取公民信息“主要是用于做房地产生意，方便主动联系客户，问他们是否有购房意向。”，也就是说其获取公民个人信息的目的是为了合法经营活动。

（四）郑某山获取的公民个人信息属于“情节严重”，而非“情节特别严重”，其自动投案后如实供述且有立功表现，系初犯，确有悔罪表现，且是用于合法经营，其犯罪情节轻微，请求贵院对其依法免予刑事处罚。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“实施侵犯公民个人信息犯罪,不属于“情节特别严重”,行为人系初犯,全部退赃,并确有悔罪表现的,可以认定为情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;确有必要判处刑罚的,应当从宽处罚。”因此，请求贵院对其免予刑事处罚。

 

 

此致

湖北省某某县人民法院

 

 

广东卓凡（仲恺）律师事务所

辩护律师：余安平

2018年3月20日