一梭烟雨：昨天接到一位律师同行的咨询，问销售真的“假药”，是否构成销售假药罪。我曾在“三打两建”期间办理过销售“真的”假药，我坚持无罪辩护，后来争取到不批准逮捕。

生产销售假药罪，按照《中华人民共和国刑法》修正案（八）的规定，《中华人民共和国刑法》修正案（八）第二十三条第一款修改为“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”新规定虽然删除了原文中“足以严重危害人体健康的”规定，这说明只要是“假药”无论是否“足以严重危害人体健康”，都属于刑事打击对象。那么，销售“真的”假药是否属于刑法意义上的假药呢？

1、“真的”假药不属于法律意义上的“假药”

所谓真的“假药”，是指药品本身是真药，只是不符合行政机关要求的进货渠道、销售渠道或外包装不规范，例如国外带回来的少量药品等。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定了“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”、“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”两种假药，与“国务院药品监督管理部门规定禁止使用的”、“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”、“变质的”、“ 被污染的”、“使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的”、“ 所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”等6种“按假药论处”的假药。上述8种“假药”，都不包括仅仅是手续不规范真的“假药”。因此，真的“假药”。

2、销售真的“假药”达不到刑事立案标准。

最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第十七条列举了“[生产、销售假药案（刑法第一百四十一条）]生产（包括配制）、销售假药”5种情形“应予立案追诉：”，即“含有超标准的有毒有害物质的”、“ 不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的”、“ 所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的”、“缺乏所标明的急救必需的有效成份的”、“其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形”。

这也说明，行政法意义上的假药必须存在“足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形”，才能构成刑法意义上的假药。本案中这些药品知识行政手续或外包装存在不合格现象，药品自身质量并不属于“弄虚作假”，也就达不到刑事立案条件。《中华人民共和国刑法》修正案（八）第二十三条虽然删除了原文中“足以严重危害人体健康的”规定，但最高人民检察院、公安部却没有修改《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》，也就意味着需满足上文中5种情形才可以刑事立案。即使符合其他条件，对于“真的”假药也应当按照《中华人民共和国刑法》第十三条的规定的“但书”，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

3、如果涉案金额较大，可能涉嫌非法经营罪或走私犯罪

销售真的“假药”虽然不构成销售假药罪，但我国药品实行许可经营制度，如果“个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的”或者“单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的”，就涉嫌构成非法经营罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔20140〕10号）第十六条将“走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上”作为刑事立案起点，这也就意味着将境外药品带入国内销售，应缴税款满10万元则构成走私普通货物罪。

销售真的“假药”，只要药品本身是“真的”，应该不构成刑事犯罪，直属于行政法调整范围。按照刑法原则，以存在社会危害性为刑事处罚前提。既然药品是医学上的真药，只是手续不完善，应该属于行政处罚对象，而不是刑事处罚对象。刑法谦抑性原则，应该成为刑事案件处理的核心原则。