基本案情

2016年6月30日，张某因涉嫌职务侵占罪，被侦查机关刑事拘留，被害人某公司报案称张某侵占其货款30余万元。张某家属于本月初找到我所，此时案件仍在拘留期，侦查机关准备移送提请检察院批准逮捕。接受委托后，余安平律师与胡永升实习律师立即会见张某，了解案情后，辩护律师认为张某不构成犯罪，遂向公检机关提交《张某不构成犯罪法律意见书》。

律师意见

一方面，张某不属于公司员工而是公司合作者，他们之间存在的经济纠纷只是结算方面的民商案件而不是职务侵占的刑事案件，不属于职务侵占罪适格主体，另一方面，张某不具有非法占有之目的，其持有该货款是因为双方合作之惯例，是合法占有。同时，双方存在合作纠纷，张某希望双方在结算之后，再将公司应得的支付给公司。

案件结果

检察机关采纳了辩护律师意见，在审查批准逮捕期满前一天做出了不批准逮捕的决定。

律师评析

如今，律师审前辩护逐渐成为“热潮”，毕竟法院作出无罪判决的压力远远高于检察院不批捕、不起诉的压力。无罪辩护最佳节点是侦查机关报请批准逮捕阶段，此时正处于“错案法律责任”交接阶段。律师用事实与法律说服检察机关“不批捕”，既是帮当事人争取无罪释放，也是帮检察院避免接收无罪案件的“烫手洋山芋”。

 我国《国家赔偿法》第二十一条第三款规定“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关”。这说明检察院批准逮捕后就必须保证该案能起诉至法院且做出有罪判决，也就意味着检察院不能保证侦查机关报请批准逮捕的案件能够被法院做出有罪判决，就应该不批准逮捕。此时辩护律师站在检察院一边，帮助其排除可能存在的“错案”风险尤其是司法赔偿风险。

侦查机关为减少法律责任，往往会把案件提交给检察院处理，检察院批准逮捕则法律责任“转移”给检察院，自己无需担责；检察院不批准逮捕，也好对受害人作出解释，可以规避信访、投诉等风险。当检察院成为侦查机关减少责任的“避风港”，刑事辩护律师也就需要“及时介入”并“有效拦截”。

刑事辩护律师与办案机关之间是对话关系而不是对立关系，辩护律师有理有据向检察机关提出案件无罪情由建议不批准逮捕，既是“换位思考”帮助办案机关减少法律责任，也是“忠于职守”为当事人争取免于羁押。批准逮捕阶段，律师在无罪案件上与检察院的利益是一致的，也就最容易赢得检察院的支持。

【作者简介】余安平，广东卓凡（仲恺）律师事务所执业律师，广东卓凡律师事务所刑事法律事务部秘书长，惠州律协刑事委员会副秘书长，惠州律协维权委员会以及公共法律事务委员会委员。余律师是2012～2013年度惠州优秀仲裁代理人，2014年度惠州市优秀法制副主任、2014年度广东省青年律师演讲活动总评审一等奖得主，并先后参与编写了《惠民一家的法律生活》、《软法之治的乡土实践》等著作；多次接受惠州电台、惠州电视台、信息时报、南方都市报等媒体采访；长期从事刑事辩护，每年都有几单无罪释放案件。联系电话13725087936。

【作者简介】胡永升，实习律师，侦查学学士，法律硕士，2013年取得国家法律职业资格，卓凡刑事法律事务部成员。随指导律师参与办理了“惠东大火”案、茂名近三年最大制毒案、深圳2450万特大网络诈骗案、叶某网络雇凶杀人案等刑事案件，都取得当事人满意的辩护效果，积累了一定的刑事辩护实务经验。联系电话13267936817。