上午9时许，武汉大学陈本寒教授在惠州涛景高尔夫度假村会议室为惠州律师讲授融资担保问题

                  陈教授围绕18个担保问题，结合物权法、担保法和司法解释做出点评

                以问题形式切入，直接原因法院判决，这是陈教授讲座最大的亮点

        陈教授对物权法颇有微词，用司法解释纠正立法疏漏，虽然不合法，但在中国也是迫不得已

                        气派的度假村主楼，曾是多次法律讲座的会场

    陈本寒教授是武汉大学民商法专业博士生导师，专修民商法学尤其是担保法学，这次惠州市律师协会本来是想陈教授讲解“融资担保”，但陈教授在讲授过程中干脆将担保法学关键的18个问题和盘托出。笔者有幸参加该讲座，也就借助笔记将陈教授的观点结合我的理解形成文字与爱好法律的网友分享。有同事说不用听讲座，看看我的博文就行了。这种“褒奖”我有些受不了，比较“转述就是一种创作”，该讲座内容只要不是逐字转述就不可避免带有我的观点。

   陈讲授讲授第一个问题是“物的担保与人的担保”，前者属于担保物权，后者属于担保债权。根据“物权法定”原则，物的担保须有法律（主要是《物权法》）明确规定，超越法律规定所设立的物权担保当然不享有物权效力。而人的担保属于债权担保，债权属于“意思自治”，因此当事人可以自由约定，只要不违背法律禁止性规定。物权具有排他性优先受偿权，因此需要登记公示；债权天生平等，因此当事人约定优先于法律规定。

   陈教授讲授的第二个问题是“反担保的主次合同”，如果说担保保障的是担保人保障本合同权利人利益，那么反担保则是本合同义务人保障担保人利益，因此本合同与反担保合同不存在主次关系。公安部2003年曾规定车辆抵押登记需提供主债权合同、担保合同，该规定忽视了反担保没有主债权合同，从而不利于保障担保人利益。反担保规定的是担保人承担担保责任后的追偿债权利益，这只能是根据担保法规定和担保合同约定，而不能独立形成追偿合同。

   陈教授讲授的第三个问题是“抵押合同与抵押登记”，法律和司法解释只规定抵押合同成立而抵押登记有瑕疵的情形，而没有规定抵押合同有瑕疵被撤销而抵达登记成立的情形。德国民法典明确抵押登记单独生效，以保护善意第三人。陈教授的意见是，如果抵押权已被行使，那么该抵押当然生效以促成交易；如果抵押权未被行使，那么可以在法院撤销抵押合同时一并撤销抵押登记，因为其实不存在第三人利益受损。

   陈教授讲授的第四个问题是“同一物上抵押权与租赁权关系”，我国法律对于担保物权的抵押权与债权的租赁权同等保护，“抵押”与“租赁”在先者受到优先保护。如果从保护善意第三方角度来看，抵押权经过登记公示，租赁权只是租赁人与出租人之间债权约定，显然抵押权优先于租赁权，在我国受到同等保护，这是过分保护租赁人的体现，其结果当然是对抵押权人不利。租赁权物权化，这是中国民法“特色”，在租赁权无需登记的情况下，租赁人、出租人很容易串通损害抵押人利益。笔者的建议是，公证过的租赁合同具有对抗效力，未经公证的租赁合同不得对抗设置在后的抵押权，并规定县级公证部门受理租赁合同公证，庶几可以避免串通损害抵押权人利益的情形。

   陈教授讲授的第五的问题是“抵押权行使期限”，我国《物权法》和司法解释有不同的规定。《物权法》认为抵押权是从属于主债务合同的从属权利，司法解释认为抵押权属于单独生效的权利，这就是立法者与司法者的差异。法国民法典认为抵押权属于担保债权，因此属于独立存在的权利，这与我国最高人民法院理解一致。司法解释优先考虑可操作性，大法官法律素质优于人大法工委，这就是许多立法难以实际援引的原因。

   陈教授讲授的第六个问题是“浮动抵押的适用”，这是我国民商法从英美法系引进的术语。企业提供担保，在大陆法系国家叫做财团抵押，一般需要列出抵押清单并禁止抵押清单内企业财产的流转，这当然有利于保护抵押权人利益但是严重损害企业利益，因为企业财产只有流转才能正常经营；英美法系国家规定企业担保可以浮动，从而有利于企业正常经营但是可能不利于抵押权人顺利实现担保利益。中国引进浮动抵押后，出现的结果是债权人不愿意接受企业浮动抵押担保，担心企业转移财产造成债权无法实现。日本结合大陆法系与英美法系特点，1958年颁布《企业担保法》明确只有有限责任公司和股份有限公司能够成为浮动抵押主体，从而通过“公司资本三原则”避免企业资产转移影响抵押权实现。

   陈教授讲授的第七个问题是“动产质权占有改定”，即出质人代替质权人占用质物。我国《物权法》规定动产交付包括实际交付和观念交付，而观念交付包括占有改定。我国《担保法》规定质权生效须质物交付，那么质物改定占有是否属于质物交付？各国法律都禁止动产质权占有改定，我国法律没有明确规定，不过司法解释明确反对占有规定的动产质权，从而质押不得由出质人代替质权人占有质物。

   陈教授讲授的第八个问题是“票据质押生效”，即当事人以票据质押如何生效质权。