劳动合同的法定义务与风险预防

——《中华人民共和国劳动合同法》讲座提纲

主讲人：余安平   广东卓凡律师事务所律师

为完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，全国人大常委会于 2007年6月29日制订《中华人民共和国劳动合同法》，该法已于2008年1月1日起施行。

以国家专门立法的形式来规范劳动合同，这是1994年国家颁布《中华人民共和国劳动法》以来的首次。如果说民事合同受《中华人民共和国合同法》约束更多体现“意思自治”，那么劳动合同则是受《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）约束体现更多的“国家干预”，因为劳动合同的双方虽然在法律上是平等的，但实际上劳动者与用人单位之间发生纠纷时，用人单位实际上处于优势地位，因此国家通过立法方式约束用人单位，试图缓解这种明显的力量悬殊。这样一来，用人单位就存在诸多法定义务，任何违反法律强制性规定的行为都会带来相应的法律风险。

下面，我就从以下几个方面与大家共同探讨《劳动法合同法》规定的用人单位法定义务，并试图找出相应的风险预防对策。

一、合同订立

1、缔约义务

《劳动合同法》第二条明确，我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织和国家机关、事业单位、社会团体都属于用人单位，都有义务与之定立书面劳动合同。

《劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，这就意味着用人单位应当在劳动者入职30日内与之签署书面劳动合同，否则将承担支付双倍工资的责任。该条款制定目的在于督促用人单位与劳动者签署书面劳动合同，从而避免引起纷争没有劳动合同予以佐证。

《劳动合同法》第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，这就说明用人单位未与劳动者签署书面劳动合同不满1年的需支付双倍工资，超过1年的直接视为签署无固定期限劳动合同。

如果说《劳动合同法》这些条款主要是督促用人单位主动与劳动者签署书面劳动合同，那么《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第五条则授权用人单位在用工30日内书面通知劳动者订立书面劳动合同而劳动者拒绝的，书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。

无论是《劳动合同法》还是《实施条例》都明确订立书面劳动合同属于“法定义务”，因此用人单位即使与劳动者之间私下达成一致意见不签署书面劳动合同，一旦劳动者提起劳动仲裁，劳动仲裁委都会否认私下协议的法律效力从而支持劳动者双倍工资或无固定期限劳动合同的请求。因此，用人单位应当明确订立书面劳动合同属于法定义务，须及时督促人事部门与劳动者签署书面劳动合同。

2、法定条款

《劳动合同法》第十七条明确了劳动合同须包括九项条款，即须列明用人单位和劳动者基本信息、劳动期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险；、劳动保护、劳动条件和职业危害防护以及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。当然《劳动合同法》也授权用人单位可以将试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等事项列入劳动合同。

既然《劳动合同法》规定了一些法定条款和自由条款，那么用人单位就应该在劳动合同中包含全部法定条款内容，并可以根据自身实际情况加入一些自由条款。试用期一般可以发放低于正常员工但是不低于当地最低工资标准的工资，用人单位组织的培训往往可以约定服务期，保守秘密则属于管理层和财务等涉及商业秘密岗位人员可以增加的条款，补充保险和福利待遇则是对超过一定服务期老员工的优待政策。

对于发展型的企业而言，员工队伍尤其是骨干队伍的稳定，是业务拓展的技术基础。通过劳动合同列明员工的权利义务，既属于国家法律规定，也是企业规范化、正规化建设的内在要求。招聘、培养、保留一批熟练员工，是企业保证创新力的关键。

二、合同履行

1、履约义务

劳动合同属于用人单位与劳动者之间的双方约定，因此按照合同规定予以履行也就成为双方共同的义务。安排工人上班需支付工资，安排工人加班需支付加班费。按照我国法律规定，工人要求支付工资不受诉讼时效限制，也就是只要是工人的工资没有足额支付，无论多少年后工人都可以通过劳动仲裁委或法院请求支付。至于加班费支付，一般要求劳动者先证明自己存在加班事实，然后才会要求用人单位提供相应的记录来证明加班多少。当然，如果用人单位能够证明自己支付的工资中已经包含了加班费，那么一般劳动仲裁部门也就会认定用人单位已经支付了加班费。

2、协商义务

既然劳动合同在法律上讲属于双方一致意思的体现，那么修改劳动合同就需要双方协商一致。当然，协商一致有两种方式，一种是“明示”方式即双方达成书面补充协议修改劳动合同条款包括工资条款和岗位条款；另一种是“默示”方式即一方对另一方实际变更劳动合同内容的行为不持异议表示默认。一般而言，用人单位增加劳动者报酬或调高工作岗位，劳动者都会“默示”表示欢迎，而用人单位降低劳动者薪酬或调低工作岗位，则很容易引起劳动者反对甚至认为用人单位单方面变更劳动合同要求解除劳动合同并补偿。因此，用人单位在对劳动者有利的调整时固然可以“明示”或“默示”来完成，但是对劳动者不利的调整一定要采取“明示”方式从而避免陷入被动。

三、合同解除

1、协商解除

劳动者与用人单位之间的劳动合同，既然是协商订立，那么也就可以协商解除。处于稳定员工队伍的考虑，“协商解除”成为成熟的用人单位处理劳动纠纷的优先选择项。无论是因为无论是因为何种原因，如果劳动者发现通过与单位协商能够比通过劳动仲裁更妥善解决矛盾纠纷，那么劳动者接受“协商解决”依旧成为通常选择。即使是用人单位可以合法解除劳动关系，以“协商解除”的形式出现，既是对该员工的尊重，也是对其他员工的安抚。当然，这也就对用人单位代表的谈判能力提出更高的要求。

2、依法解除

《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以解除劳动合同的6种情形，其中“在试用期间被证明不符合录用条件的”仅适用于试用期且要证明对方不符合条件、“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”需要举证由于劳动者的原因导致用人单位有重大损失、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”仅适用于劳动者与多家建立劳动关系、“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”只适用于无效劳动合同、“被依法追究刑事责任的”只适用于劳动者刑事犯罪，仅有第二项“严重违反用人单位的规章制度的”属于用人单位可以有效制约劳动者的条款。用人单位如果要解除劳动合同，不应该选择不容易举证的条款，而应该选择容易举证的条款，因为法律并没有对何为“严重违反用人单位的规章制度”作出界定，恰恰属于用人单位可以做出对自己有利规定的范围。当然，使用该条款的前提是用人单位有明确的规章制度，并已经公示给劳动者。

3、被解除

《劳动合同法》第三十八条则规定了劳动者可以解除劳动合同的6项内容，这也就属于用人单位的“高压线”，那就是“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”、“未及时足额支付劳动报酬”、“未依法为劳动者缴纳社会保险费”、“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”、“ 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”、“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。

这些条款也就表明，用人单位须提供劳动合同约定的劳动保护或劳动条件，必须足额支付劳动报酬，必须为劳动者购买社保，不得制定违反法律法规的规章制度，不得以违法手段订立或变更劳动合同，当然还有不得强迫劳动。

根据现行法律规定，恶意欠薪和强迫劳动都属于犯罪行为，因此用人单位面临着这些刑事犯罪风险，更应该提高警惕。

四、律师建议

1、依法签订书面劳动合同

与劳动者签订书面劳动合同属于用人单位的法定义务，因此为避免“双倍工资”或“无固定期限劳动合同”的强制后果，建议用人单位与劳动者签署书面劳动合同。毕竟，不签署书面劳动合同的风险要远远大于签署书面劳动合同。也许劳动者不知道如何维护自己的权益，但是劳动者一旦请到律师或者劳动者通过集体诉讼或集体上访形式向用人单位施加压力，那么用人单位就不仅仅要付出经济代价甚至要付出声誉代价。

2、在劳动合同中安排有利条款

既然用人单位不能抗拒签署劳动合同，也不能抗拒劳动合同必须包括的条款，那么用人单位也可以在不违背法律强制性规定的情况下，加入一些对用人单位有利的内容。虽然劳动合同法不同于民事合同法的“意思自治”，但是法律毕竟之规定一些宏观内容，具体约定用人单位可以做出一些相应的有利规定。

3、完善企业规章制度

劳动合同属于用人单位与劳动者之间的契约，而规章制度则是企业内部管理事项，因此法律对企业规章制度的管理远没有对劳动合同的管理严格。因此，只要不违反法律禁止性规定，用人单位在企业规章制度方面做出有利规定，并向劳动者公示，也属于合法内容。

4、形成劳动纠纷协商机制

用人单位与劳动者之间或多或少会存在一些利益纠纷，因此存在劳动争议属于企业常态。形成劳动纠纷协商机制，一方面可以化解企业内部矛盾将大部分纠纷消灭在萌芽状态，另一方面也可以避免一旦形成冲突就引发劳动诉讼从而给企业带来不利影响。由企业法务部、人事部共同组成协商委员会，必要时可以邀请律师参与调解，不失为企业预防劳动纠纷法律风险的积极选择。

当然，劳动合同本就是用人单位与劳动者之间的约定，用人单位需要劳动者提供高效劳动，劳动者需要用人单位提供相应的报酬，属于互利互惠的关系。因此，用人单位将劳动者当成赢取利润的合作者而不是利润竞取者，通过劳动合同将双方的合作关系固定下来，才符合企业发展的长期效应。