梁慧星在两会上关于劳动合同法的表态引来轩然大波，有人将梁慧星贬为除了民法外，其他一无所知，这一说法本身来者不善。不过这一说法用在笔者身上倒很贴切。笔者除了劳动法知识外，几乎“一无所知”或可称为“一问三不知”。一不知，有时风向比学术观点重要；二不知，有时顺耳比忠言重要；三不知，有时依附比独立重要。从知识面的角度看，弱智的也许正是本人。

   “山雨欲来风满楼”，以这句话来形容劳动合同立法开始时的学术状况大概是恰当的。然而，笔者竟然完全看不出风起何处，这种愚笨在以后处处显现。尽管常凯曾以《劳权论》为专著系统的阐述了其“国家本位”的思想，但过去基本处于无人喝采的状态，从公开发表的文献上看，甚至其同门的师弟、师妹们也并不赞成。笔者在撰稿、主编《劳动合同研究》一书时，依据当时我国劳动法学界的学术状况—— 受我国法学界“大民法主义”的观点影响，劳动法领域的个人主义思潮盛行，笔者非常担心在《劳动合同法》的立法过程中，私权本位的思想将会抬头，因为这一派观点无论从哪个角度看，都更为完整和系统。

    常凯似乎当时也有这种担心，“在常凯看来，中国不仅存在‘主流经济学’，亦存在一个与‘主流经济学’声气相通的‘主流法学’。”[1]在这种主流法学看来，所有的法律都要归入或公或私的二元结构中进行界定，“这个‘主流法学’致力于建构中国市场经济的公法和私法法制体系。”[2]正是在这种界定中劳动法被主流法学家归为民法的特别法。

    笔者在2005年8月还写下如此愚蠢的一番话：“有一种流行的观点认为，既然是合同立法我们就可以按一般的私法契约制度来进行规定。其实这是一种误解。我国劳动合同制度所要解决的问题在有些国家是规定在劳动基准法中，作为基准法的组成部分，例如日本；有的国家是规定在解雇保护规定中，例如德国；有些国家是作为劳动关系调整法的组成部分。在我国，由于一开始就冠以“劳动合同法”，而且我国又将劳动合同理解为狭义的一纸合同，因此，容易将劳动合同混同于普通的私法契约。”[3]现在看来，在当时这种耽心完全是多余的。

    待笔者从医院归来时，学术潮流已经大变，一个很大的变化是“回归民法”已经过时。一些学者似乎不在乎自己以前的学术观点，更热衷于自己观点的道德含量，竟相比较的是，谁更强调保护劳动者。从这一标准出发，“回归民法”成为道德含量最低的学术观点。如果说，以前是没有看准风向的瞎操心，那么这一回笔者再次显示出了幼稚。本是歪打正着，笔者的学术观点占据着道德高地，正可顺势而为，笔者却试图去指出我国立法上的偏差。笔者在《劳动关系调整的社会化与国际化》重新写的导言中已经将批评的重点转向国家本位与社会本位的界定。这一时期在媒体上发表的也多是这一观点。这种批评给自己带来的麻烦是超出想象的。

    社会法理论是近年来笔者的主攻方向，并撰写了理论著作及大量的论文。[4]笔者的《社会法原论》曾被称为我国社会法理论的开山之作。然而，这时笔者作为一个反面角色已经不配拥有一个正面的学术成果。社会法理论成为常凯英雄包装的一部分。笔者没有见过常凯写过一篇关于社会法的文章。多年的研究成果，一夜之间全部安到了别人头上，自己反倒成了自己学说的对立面，别人给笔者安上了合同法的理论。可见，当时合同法理论有多么臭不可闻。

    以后，“回归民法”竟然成为这些学者送给论战对手的一顶帽子，只要被載上这项帽子似乎就不战而败。例如有的学者认为笔者是“以人力资源管理理论评价劳动法的现象，形成了对劳动法的挑战”[5]笔者的主张若要实现“除非废除劳动法，回到民法调整时代。”[6]这是一种多么可笑的指责，笔者在《劳动合同研究》一书还在对重新归依民法的观点进行批评，[7]令人想不到的是，这顶帽子扣给了笔者。事后看来，笔者得不得不接受各种帽子的纷至踏来。

    与笔者的幼稚与无知相比，王全兴成熟得多。劳动关系是一种特殊民事关系，这本是王全兴的一种标志性的学术思想。这位学者前不久还在批评“我国法学界在讨论劳动法与民法的关系时，只注重特别法优先于一般法，却忽视了一般法补充特别法。”[8]在劳动合同法宗旨的讨论中，他却强烈地批评了这种自己主张了多年的观点。“有的观点认为，劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同，有的国家至今还将其纳入民法的调整范围，故劳动合同法应当像民事合同法一样作‘双保护’表述。其实，劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，虽然具有合同的一般性，更有其基于劳动者是弱者的特殊性。劳动合同法（或雇用合同法）在有的国家虽然被纳入民法体系，但处于民事特别法的地位，其‘特别’正在于劳动者的弱者地位和对劳动者的偏重保护以及为实现偏重保护而对契约自由的限制。”[9]

    王全兴虽然依然强调劳动关系是一种特殊民事关系，但重点已经在“特殊”二字上，学术思想开始了脱胎换骨的转变。冯彦君则作出了一针见血的批评：“必须加以强调，劳动合同再特殊，劳动合同立法再体现制度个性，劳动合同也仍然是合同，劳动合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。这种制度普遍性就是最基本的契约自由和合同主体的选择空间。”[10]

    笔者以为这两段论述标志着两位领军人物的不同走向。在以后的劳动合同法讨论中，王全兴的活跃，与冯彦君的沉默形恰成对比。除了在经济补偿金、违约金等问题上仍坚持着自己的观点外，冯彦君在大多数问题上选择了沉默。“沉默是金”，今后可能会成为这一时期学术状态中最值得总结的现象。

    那位主张以民法契约理论打造劳动合同制度[11]的学者则观点也有了变化。由于变化来得太快，有时显得极具戏剧性。这位学者出版的理论著作时，也许是周期太长，在2008年3月公开出版的理论著作中，还在表示当年《劳动法》的无固定期限劳动合同制度的形成是“立法者理想化的结果”，对老职工的这种制度关怀或者说福利性合同只是老职工或特殊职工的护身符。我国无固定期限劳动合同无法常态化，固定期限劳动合同成为常态是我国国情所决定的。[12]然而，在同一时期接受媒体采访时的观点却又做出了新的评价，同样是在2008年3月，这位学者一改自己过去对无固定期限劳动合同的激烈批评，对无固定期限劳动合同作出了新的评价:“无固定期限劳动合同不是雇用终身制，不是‘铁饭碗、铁交椅’，更不是计划经济时期的固定工。……我国法律对于固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的解除合同的条件相同，何谓无固定期限劳动合同即是终身雇用？何谓无固定期限劳动合同是不可解除的劳动合同？”[13]

    也许王全兴五年前的那句话，在今天倒有了特别的意义：“我国法学界在讨论劳动法与民法的关系时，只注重特别法优先于一般法，却忽视了一般法补充特别法。”[15]有个小笑话可为注脚：

    鞋店的营业员正在努力说服一位顾客购买一双并不合脚的鞋子。

    “我告诉你，这双鞋子太尖太瘦了。”顾客争辩道。

    “可是夫人，”营业员答，“今年就流行这种又瘦又尖的鞋子。”

    “也许吧，”顾客说，“不过我的脚还是去年的脚。”

（待续）