董保华主编:<劳动合同研究>,中国劳动社会保障出版社
2005年
当前《中华人民共和国劳动合同法》的起草进入了关键时刻,我们奉上这本论文集。在本书脱稿时,本人书桌上摆着另一本已经泛黄的打印书稿《“劳动法研究”课题报告》。1993年7月正值《中华人民共和国劳动法》起草进入关键时期,笔者在长春召开的会议上对劳动法的起草提出了一些想法,引起有关方面的重视,并希望我们把这些想法写出来。回上海后,在笔者的要求下,上海市总工会拨出资金成了劳动法研究课题组,并由笔者主持完成。这一课题由一个总报告、九个分报告和一个模拟稿组成。课题完成后,送劳动法起草机构,本人也受邀多次参与了劳动法的论证和起草工作。笔者当时的一些理论探索也通过这些形式反映在后来公布的劳动法中。时过境迁,12年前我们所做的事情已被自己淡忘,然而有两件事让笔者中心回忆起这段往事。
2005年6月,在全国部分城市劳动争议审判实务研讨会上,曾经参加劳动法起草的全国总工会法律工作部的副部长郭军,提到了在《中华人民共和国劳动法》起草过程中笔者曾提出了用基准化和合同化相结合的理论作为基本思路来指导我国当时的劳动法起草并取得了成效。说实话,在今天一些人说劳动法完全没有理论指导时,有人还记得1993年这段往事,令笔者十分感动。
另一学术同仁在我国一份重要的法学刊物上用另一种方式总结了我国劳动法自公布以来的学术历程,“民法理论历经20多年的努力,逐步缩小了与我国台湾地区、日本乃至西方发达国家的学术距离,而劳动法因为多种原因的影响,学术裹足不前,至今已远远落在了我国台湾地区、日本的后面,与西方发达国家的学术距离更是难以估算。”尽管这一评价笔者并不认可,但也多少说明很多学术同仁在为劳动法学界的现状担忧,令笔者十分感慨。
诚然,我们劳动法学界的现状并不令人乐观。那么,我国的劳动法研究到底落后在哪里?有学者认为我们之所以落后是由于劳动法从民法中“反叛”出来,主张重新归依民法,这既违背历史也脱离现实。笔者认为,只有以社会法的理念为基础,才能构件劳动法的理论体系,回归民法并不是劳动法的出路。有学者认为,我们最缺少的是劳动法律资源的“本土化”,也有学者认为,我们最缺少的是劳动法律资源的“国际法”。后两种观点都有一定的道理,问题是如何理解“国际化”“本土化”?“本土化”要敢于直面本土的矛盾,面对诸如劳动力派遣、非全日制工时、多重劳动关系、特殊劳动关系、事实劳动关系、非法用工主体等中国的现实问题,学者应当敢于作出自己的回答;“国际化”是要学习其他国家的方法、理论,作为一个发展中国家,我们决不能照搬发达国家的现成标准。
笔者认为,劳动法的繁荣,应是建立在尊重本土化和国际化基础之上的学术创新。只有创新性劳动才市振兴劳动法的根本出路。然而,与制度创新一样,学术创新也会有成败。问题是法学研究应当如何定成败?12年前我们希望通过立法活动来证明理论的价值,今天已无必要。学者的任务只是自圆自说,选择是立法者的事。制度创新过程固然不会“逆我者亡”,但却可能会有“顺我者昌”。立法活动受到各种主客观条件的限制,立法机关选择也存在局限性。当我国的一些制度设计与现实生活相背离时,现实生活的压力会要求法律制度与之相适应,最终现实生活会改变不合时宜的制度设计。在劳动领域,我国很多法律制度都是以休整自己的方式向现实生活的客观规律妥协。如果学者要追求选择,应当是历史的理性选择。多一份情形,也会多一份坦然。无论立法者是否采纳某些学术思想,这些学术思想自有其存在的价值。只有百花齐放,才会有劳动法的繁荣。
有感于以上种种,笔者向上海劳动学会申请立项,并为完成课题,组织了一群硕士研究生,从整理国内外的资料、法规入手,以社会法的视角,对我国劳动合同立法中的一些理论问题进行了探索。每一篇文章,从确定选题、组织材料、篇章安排,最后定稿,笔者与作者进行了反复的讨论。
本书的完成,除了作者的努力之外,华东政法大学劳动法律服务中心办公室的同仁也付出了辛勤的劳动,陈亚同学放弃了暑假的休息,对每篇文章的学术规范进行审校,可以说这是我们团队共同努力的结果。同时,也感谢上海市劳动与社会保障局的张宪民主任对本书提出的一些意见和建议。本书的出版还应感谢上海劳动学会的支持和荷兰大使馆的资助。同时也感谢中国劳动社会保障出版社对我们最大限度的理解和支持。
最后引用肯尼迪就职演说中的一句话:“同胞们,不要问你们的国家能为你们做些什么,而要问你们能为国家做些什么。”以此共勉!
董保华
于华政园
2005年8月
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