2020年11月1日，本人有幸作为律师代表参加了《著作权法》修改专家研讨会。这次研讨会上，与会专家对于《著作权法》修正案（草案）的二次审议稿（以下简称“二次审议稿”）展开了讨论。在本人的工作中，视听作品的问题遇到的比较多，所以最关注这一部分。对于目前二次审议稿中有关视听作品的规定，本人认为有一些欠妥之处。本文下面就这个问题进行讨论。

二次审议稿中关于视听作品的内容主要规定在第三条和第十七条：

第三条：本法所称的作品， 是指文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：

……

(六)电影作品、电视剧作品及其他视听作品;……

第十七条 ：视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由组织制作并承担责任的制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与 制片者签订的合同获得报酬。 

前款规定以外的视听作品构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属依照本法有关规定确定；不构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属由制作者和作者约定，没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的，应当取得作者许可。

作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

第一部分 这样的规定可能存在的以下问题：

一、如何区分电影作品、电视剧作品和其他视听作品会成为以后法律实务工作的难点。

根据第三条的规定，把视听作品区分为：1、电影作品、电视剧作品；2、其他视听作品。根据第十七条的规定，这样区分的主要意义在于权利归属不同。那么，这就意味在认定为电影作品、电视剧作品与其他视听作品的判断问题上，导致的利益会有很大区别和变化，可能会成为以后很多案件的焦点问题。

那么，何为电影作品、电视剧作品，何为其他视听作品呢？认定的依据是什么呢？这就成了非常困难的地方。

有的专家提出，经过行政审批程序，获得相应证照（如电影发行许可证）的为电影作品、电视剧作品，其他为视听作品。这种意见是不妥的。关于电影、电视剧审批的程序属于行政管理程序，并非行政授权程序，没有通过行政审批的不一定就不是电影、电视剧。

不但如何，实践中短视频的发展不断出现新的形式和花样，有的短视频虽然短，但是能做很多集，而且有故事，这样的作品是属于电视剧作品呢，还是其他视听作品，也会引起争议。

二、第十七条第一款中，在制片者前面加上“组织制作并承担责任”并不合适，与行业情况不符。

现行《著作权法》规定的是“制片者”，虽然这个词在很多影视行业的听起来会有误会，以为是“制片”或者“制片人”，不过经过这么多年的普法工作，对于谁是“制片者”影视行业内已经有了一直的认知，即投资的那几家公司（或者出品单位）。所以，在修改著作权法的时候，无论是用“制片者”还是“制作者”都是可以的。

不过，“制片者”未必是组织制作并承担责任的人，而是投资的人。制片者未必组织制作，可能其中一个制片者组织制作，其他的制片者只是投资。另外，制片者未必承担责任，他们之间可以通过合同的方式免除责任。所以，增加这两个定语不符合行业情况，没有必要。

三、把“编剧、导演、摄影、作词、作曲”列为作者没有必要。

电影或者电视剧作品是在很多人、很多种角色的共同努力下完成的作品，有的角色起的作用大一些，有的角色起的作用少一些，但是可能都提供了创作性的贡献。只是把“编剧、导演、摄影、作词、作曲”列为作者，挂一漏万，其他的角色，例如“美术、灯光、主要演员、后期制作”等等都忽略到了，让人容易引起误会。

列举作者好似只是为了解决署名和报酬的问题。其实，行业内是通过合同的约定来解决权利归属、报酬以及署名的问题的，在法条中列举作者意义不大。

四、十七条的第一款用了“制片者”并加了定语，第二款用了“制作者”且没有定语，这样会产生不理解之处。

第二款中，其他视听作品的制作者，究竟和第一款的“制片者”一样，属于组织制作并承担责任的人呢，还是拍摄并且制作视频的那个具体的人呢？让人费解。

如果是组织制作并承担责任的人（或者投资的人），跟第一款的“制片者”概念一样，那么不应该使用“制片者”、“制作者”两个概念。

如果与第一款中的“制片者”不一样，那么应该加上定语或者对“制作者”进行解释，究竟这里的“制作者”是谁。

五、十七条第二款中，“制作者”与“作者”两个概念之间会发生混淆，不好理解。

在电视剧、电影作品拍摄过程中，制片者只是提供资金、组织拍摄，但是不参与创作的过程。但是在短视频中，常常没有一个人只提供资金、组织拍摄，而是几个人通过分工的方式，一起创作一个短视频。在短视频分工中，有的人负责拍摄和剪辑，有的人负责表演等等。这种情况下，尤其是制作者的概念还不清醒的前提下，很难区分谁是作者、谁是制作者。

但是，该条法律规定中，写到“著作权的归属由制作者和作者约定”“制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业管理的，应当取得作者许可”等。那么，究竟谁应该取得谁的许可，将可能成为实践中的难题。并且，进一步影响到其他视听作品的权利归属问题。

六、“行业惯例”往往难以确定，如何规定是否合适，需要斟酌。

第十七条规定，制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的，应当取得作者许可。关于何为行业惯例，这个可能成为法律实践中的难题，很难确定。建议修改此规定，改用更为确定性的规定。

第二部分 修改意见

一、对视听作品不进行区分。

    把视听作品进一步区分为电视剧作品、电影作品和其他视听作品的意义不大，反而会造成实践中的一些困难。如果只是为了解决权属的问题，那么未必非要做如此的区分才可以解决不同作品的权属问题。

二、取消制片者前面的定语，十七条的第一款和第二款的“制作者”“制片者”使用同一个概念，即提供投资但是不参与创作的人或者单位。

    如果不对视听作品进行区分，那么也没有必要使用“制作者”“制片者”这样不同的概念。

三、视听作品中有制片者的，著作权由制片者享有；没有制片者的，根据合作作品或者职务作品的规则确定权利归属。

从权利归属方面来看，视听作品可以分为有制片者的视听作品，即有人提供资金、组织拍摄等等，这种情况下著作权可以归制片者所有，跟现行法律规定的保持一致。

另外也有不存在制片者这么一个角色的视听作品，这种情况下视听作品可以根据职务作品、合作作品或者委托作品的规则来确定权属。

以上是本人对与著作权法修正案（草案）二次审议稿中关于“视听作品”的一点小小的建议，其中多有不妥之处，还请批评指教！