北京市汉卓律师事务所

赵虎

侵犯商业秘密案件的举证责任分配

    商业秘密，一般指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。有人把商业秘密视为一种特殊的知识产权，但是商业秘密与一般知识产权相比有其独特属性：商业秘密一经侵犯便不可能恢复原状，即商业秘密具有挥发性。

    侵犯商业秘密，是指行为人未经权利人（商业秘密的合法控制人）许可，非法获得商业秘密并加以利用的行为。对于侵犯商业秘密的案件，法律规定的行政制裁、民事制裁以及刑事制裁等三种制裁手段（我国《反不正当竞争法》第20条，《刑法》第219条分别规定）。本文仅主要就民事制裁或说民事诉讼中的原告被告双方的举证责任分配进行论述。

    最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条规定：当事人指称他人侵犯商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件，对方当事人的信息与其商业秘密相同或实质相同以及当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对商业秘密所采取的具体保密措施等。由此可见，我国法院在审理侵犯商业秘密的案件时要求原告承担绝大部分的举证责任，包括：

    第一，商业秘密符合法定条件；

    第二，被告的信息和原告的信息相同或实质相同；

    第三，被告采取了不正当的手段。

    笔者认为，这种举证责任的分配方式不公平，很有可能在多数的情况下导致原告举证不能，因而丧失胜诉权，进而使法律对商业秘密的保护和救济只能停留在纸上。

    具体分析如下：                

    首先，由原告举证证明商业秘密符合法定条件无可非议，原告有这个义务和能力；

    第二，证明被告的信息与原告的商业秘密相同或者实质相同对原告来说有些超出了他的举证能力。商业秘密案件因为主要是技术信息所以大部分会涉及到鉴定，而做鉴定必须要有被告的信息，但法律又没有规定被告有出具信息的义务，所以正常情况下被告不会配合原告进行鉴定。而且，由于信息的实用性和竞争的需要，被告也通常会采取保密手段保护自己这种信息，所以原告要想通过合法手段得到被告的这种商业信息非常难，有时不可能，除非被告自己失误。原告如果不通过合法手段得到证据，法律又不会支持。

    第三，原告要证明被告采取了不正当手段。由于是“不正当的手段”则肯定具有隐秘性，留下的直接证据会非常少，间接证据由原告收集来证明着手段的不正当性实际当中又不太现实。因为作为自然人或法人，收集证据的能力不强而且范围受到限制。

    依照这一司法解释的规定，原告必须同时证明这三项才能算是完成了举证责任，可见困难之大，可能原告证明过程付出地诉讼成本会远远超过通过诉讼能够得到的补偿，更不要说还有诉讼风险。这种情况下，被侵权人提起侵犯商业秘密的诉讼便会减少，导致大量的诉讼外救济措施的增加或大量的侵犯商业秘密的行为到不到法律的制裁。于是，侵权成本大大低于侵权风险。可以想象，市场竞争将会更加无序。

    针对这种担心，有一些学者提出应当适用举证责任倒置，由被告来证明自己的信息的合法性。这种设想在法律上可行，但是对于自由竞争的市场经济下的市场主体的利益保护却是不利的，容易走到反面。依据商业秘密的特殊属性，每公开一次其价值便会缩减一分。所以，不能够轻易的要求被告人公开其信息。何况，被告人未必是真正的侵权人，举证责任倒置不利于保护被告人的利益。

    通过学习，学生认为，应当对原被告的举证责任作出重新分配，适当转移一些举证义务给被告，但这种转移必须适度，而且应当在原告完成了自己的举证责任之后。具体地说，即强制被告在原告完成以下的举证责任之后向法院或鉴定机构披露自己的信息或商业秘密，由专门机构做出鉴定：

    第一，商业秘密符合法定条件。

    第二，有理由怀疑被告信息与原告信息具有相似性。

    第三，被告有获得这种商业秘密的可能。

    由于受到现行《民事诉讼法》和《反不正当竞争法》的限制，最高人民法院的司法解释不能对原被告双方的举证责任进行重新分配。则目前情况下，学生认为，如果由于被侵犯商业秘密而造成的损失超过50万元的（2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定的“重大损失”最低额）通过向警方报案，在刑事诉讼中提起附带民事赔偿应是一个更好的选择。因为，司法机关收集证据的能力远非个人或企业能及。

最后，诚如我师所言，商业秘密的价值全在“保密”二字，一旦走上法庭，无论胜败，其权利再也恢复不到原状了。