北京市汉卓律师事务所

赵虎

自从李银河教授提出换偶不违法，聚众淫乱罪违宪以来，网上的争论不断。在上张翔老师的宪法课时，我们就这个问题进行里讨论。我的看法是：既不能单纯的说换偶不违法，也不能忽视人的宪法权利。

　　宪法规定国家保护人权，性的权利是否是人权呢？我认为这是毋庸置疑的。就像吃饭穿衣一样，性不仅是一项人权，更是人的基本需要。所以，毫无疑问，性的权利受法律的保护。

　　但是任何权利都有一些边界，当个人权利与集体权利相冲突时，就需要对双方的权力进行新的配置。宪法保护人权，同样保护公共秩序和社会公德。很明显，换偶行为与公共秩序和社会公德有相抵触的地方。但是相抵触并非完全的排斥，公共秩序和社会公德也有其适用的范围，应是公共的场所，而不应延伸到公民的私密空间。比如，夫妻俩人在家看黄色录像就在法律调整的范围之外。同理，只要换偶行为在私密的场合，在没有触犯他人利益的情况下，法律不应有所反应。

　　即使和公共秩序、社会公德相抵触的情况，是否就必须用这一条定罪呢？我觉得值得商榷，甚至是否必须用刑法来调整，也是有问题的。

　　违背道德，处以刑罚。这是我国传统刑法观维护“礼治”的表现之一。让道德问题在道德的框架内得到解决，法律问题在法律的框架内得到解决，这是我们现代法律理念。即使超出了道德的范围，以违反社会秩序处理就好了，有必要规定一条如此伦理化色彩的罪名吗？

　　现在我们许多的网民缺乏理性，要知道到我们在容许一个现象的时候，并不代表我们自己就是那样的人。就如，我们承认有同性恋，难道我们就都是同性恋者吗？所以，希望网民停止对李银河个人的人身攻击。