“打飞机”不入罪是尊重法治精神

理发店店主雇请多名按摩女提供“波推”、“打飞机”等色情服务，检方以“涉嫌卖淫嫖娼”提起公诉，但随后又以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤回起诉，3被告人无罪释放。南海警方近日再次破获同类案件，但由于法律规定此类行为并不属于卖淫行为，如何处理及是否移送起诉引发争议。（来源：南方都市报）

发廊老板不构成犯罪，并不等于不要接受治安处罚。2001年公安部对广西自治区公安厅《关于对以金钱为媒介的同性之间的性行为如何定性的请示》有明确的批复。根据《治安管理处罚法》的规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，“处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款”，情节较轻的，“处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”公安部认定像“打飞机”等手淫服务，也会败坏社会公序良俗，应当受到治安处罚。公安部作为治安管理处罚的执行机关，对《治安管理法》具有一定的解释权，可以对“打飞机”等手淫服务是否属于“卖淫”作出认定。

然而，广东高院认定发廊提供“打飞机”等手淫服务不属于刑法意义上的“卖淫”，这是对法治精神的尊重。虽然目前有福州福清法院等地方法院对此类行为作了有罪认定，但是，从立法本意上讲，刑法上的“卖淫”就是为取得报酬与他人进行性交的行为，法院不应当对“卖淫”作扩大解释，毕竟刑法是社会防范的最后一道防线，也是最为严厉的制裁措施，如果其他法律能调整的，就不需要由刑法来调整。像提供“打飞机”等手淫服务，能处以治安处罚，则不需要用刑法制裁。其次，从法律解释的权力而言，地方法院不能制定司法解释，不宜对刑法的概念作任意解释，即便是最高法院对于法律的解释也应当慎重，不能过度地扩张解释。

因此，笔者认为，联系到日前爆出的“打飞机”是否属于卖淫争议，一些休闲业经营者不可因刑法未入罪就对该类“擦边球行为”心存侥幸。从立法本意上讲，刑法上的“卖淫”就是为取得报酬与他人进行性交的行为，法院不应当对“卖淫”作扩大解释，毕竟刑法是社会防范的最后一道防线，也是最为严厉的制裁措施。广东高院认定发廊提供“打飞机”等手淫服务不属于刑法意义上的“卖淫”，是对“罪刑法定”原则的坚持，是对法治精神的尊重，是值得赞赏的。即使如此，经营者也不可心存侥幸，目前“打飞机”、“波推打飞机”等行为不属于刑法规定的卖淫，构成不了犯罪，但是这种行为肯定违反《治安管理处罚法》，属于该法规定的“色情行为”，按照该法处理，也可做出最多拘留15天、罚款及劳教等处罚。