法庭论剑——疑难案件重大改判实务

（中册）行政案件重大改判代理

第一部分  案件代理

第一章 行政处罚重大改判代理

第一节 行政处罚听证代理

案例三十七：工商行政处罚听证

绝对化用语工商局拟罚款20万元

代理行政处罚听证改判罚款1.5万

【案情简介】

洛阳某外语培训学校利用微信公众号对外发布广告，该校使用的是用语是“……成就第一品牌”，工商局认为 “第一品牌”是与“国家级”、“最高级”、“最佳”含义相同的绝对化用语，拟对洛阳某外语培训学校作出行政处罚20万元，洛阳某外语培训学校委托河南王城律师事务所作者和胡志中律师代理听证，经过听证，工商局改变了按绝对化用语对洛阳某外语培训学校罚款20万元的拟处罚意见书，仅作出了15000元的处罚决定。

【听证代理词】

一、贵局拟作出行政处罚依据的事实有误

1、洛阳某培训学校不存在从2014年至今利用互联网网站对外发布违法广告的事实

洛阳某培训学校并不是从2014年至今利用互联网对外发布广告。虽然洛阳某培训学校与他人签订维护合同期间是2013.4.1-2014.4.1，但该条广告内容于2014年3月发布，4月已经停止使用，也就一个月时间。2014年3月至今已过两年，退一步说，即便该条内容涉嫌违法，因两年内未发现，依法也不应作出行政处罚。

2、微信公众号是单位内部交流使用的平台，不属于大众传媒，不属于广告法调整的范围，不能认定为广告

广告，即广而告之之意。广告是为了某种特定的需要，通过一定形式的媒体，公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段。微信公众号是开发者或商家在微信公众平台上申请的应用账号，该帐号与QQ账号互通，通过公众号，商家可在微信平台上实现和特定群体的文字、图片、语音、视频的全方位沟通、互动 。他是面向特定群体传递信息而不是向公众传递信息，所以微信公众号不是广告法调整的范围，对此行为不适用广告法。

3、“成就第一品牌”表达的是企业的经营理念或目标追求，不属于绝对化用语

广告法第九条第（三）款说的是不得使用国家级、最高级、最佳用语，而该校使用的是用语是“成就第一品牌”，本案成就第一品牌是原告加盟学校总的奋斗目标，“打造、创造、成就、力争”+最高级、顶级用语，只算是商家的努力方向，打造或者成就，只是一种希望或愿景，不属于广告法中禁止的范畴，并不违反广告法，并不存在夸大宣传。成就第一品牌并不为广告法第九条第（三）款所禁止。

4、洛阳某培训学校成就第一品牌不属于夸大宣传

和国内其他知名大品牌新东方、新航道相比，雅思在全国开办的直营和加盟学校数量是遥遥领先的。

二、贵局拟作出行政处罚适用法律错误，新广告法对本案不适用  

1、新广告法是2015年9月份才实施的，该校该条信息的发布行为是2014年3月份，新广告法对本案不适用

根据法律的适用原则，新广告法不溯及既往，依据从旧兼从轻的法律适用原则，该校2014年4月以前的行为不应适用新广告法处罚。

2、1997年国家工商总局的解释属于无权解释

新的广告法2015年9月才实施，1997年不可能对还没实施的法律进行解释，而且，对法律的解释只能是人大常委会才能做出立法解释。老《广告法》列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”等，国家工商局曾有答复，“顶级”、“极品”、“第一品牌”是与“国家级”、“最高级”、“最佳”含义相同的绝对化用语。但该答复超越了1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定。该决议内容为：一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。对广告法条文内容的解释属于“关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”的解释，该解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

3、1997年国家工商总局的解释对本案不适用

按照1997年国家工商总局的解释在新广告法找不到相应条款，与贵局拟作出的处罚条款不相符，拟作出处罚缺乏法律依据。

三、贵局拟作出行政处罚案件定性错误

该学校介绍过去也许存在用语不够严谨，可能引起误会的不严谨错误，但并不属于广告法禁止的违法广告。该学校已经认识到自己的不足，已经改正不足了。

四、《立法法》没有规定行政部门可以对法律作出解释

《立法法》第四节 法律解释 第四十五条 法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。第四十六条 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。第四十七条 常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程。第四十八条 法律解释草案经常务委员会会议审议，由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿。第四十九条 法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布。对广告法第九条第（三）款的解释属于“法律的规定需要进一步明确具体含义的”的解释，2015年3月5日《立法法》通过后，对广告法的法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，国家工商总局的解释属于无权解释，也就是说其解释不具有法律效力。

五、处理建议

《行政处罚法》第三条第二款：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。第五条　实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法 。综合考虑以上因素，从保护该校合法利益的角度，本着公平公正、教育为主的原则，依法作出限期整改决定，对其不作罚款处罚。                         

【处理结果】

听证结束后，工商局改变了按绝对化用语罚款20万元的拟处罚意见，最后予以罚款15000元，洛阳某外语培训学校表示可以接受，不愿再提起行政复议或行政诉讼。

【办案小结】

“成就第一品牌”表达的是企业的经营理念或追求目标，不属于绝对化用语，不属于广告法第九条第（三）款说的国家级、最高级、最佳用语。成就第一品牌是原告加盟学校总的奋斗目标，“打造、创造、成就、力争”+最高级、顶级用语，只算是商家的努力方向，打造或者成就，只是一种希望或愿景，不属于广告法中禁止的范畴，并不违反广告法，并不存在夸大宣传。

成就第一品牌并不为广告法第九条第（三）款所禁止。但单位在广告用语用词方面一定要严谨，避免可能引起夸大宣传误会的不严谨错误，该自己的单位带来麻烦。本案是不应该被处罚的，但培训学校怕得罪工商给自己以后的工作带来麻烦，所以，本案的罚款数额是一个被处罚者可以接受的数额，尽管提起行政诉讼可能会不予处罚，但学校考虑到请律师代理诉讼的费用、诉讼本身牵涉的精力和得罪工商局的成本，就接受了15000元的处罚，不愿再提起行政复议或行政诉讼进行进一步维权。

                                      张水山电话微信：13707690227