张水山重大改判案例选

第四节  抗诉改判民商案例

案例二十八：合伙纠纷案重大改判  

原审 判决被告支付利润23000元诉讼费用全部承担

抗诉 再审改判支付利润11000元 诉讼费用各半承担

【案情简介】

原审原告王某诉原审被告梁某合伙纠纷一案，宜阳县人民法院于2005年8月26日作出（2004）宜民初字第14号民事判决书，判决书送达后，双方均未上诉，判决书生效。后梁某不服，委托河南王城律师事务所张水山律师向洛阳市人民检察院提起申诉。2007年11月26日，洛阳市人民检察院作出（2007）56号民事抗诉书向洛阳市中级人民法院提起抗诉，2008年1月10日，洛阳市中级人民法院作出（2008）洛民再字第30号民事裁定书，指令河南省宜阳县另行组成合议庭进行再审。再审洛阳市人民检察院指派宜阳县人民检察院丁检察员出庭支持抗诉，再审作出了重大改判。

【诉讼请求】

1、分得合伙利润300045.66元；2、退还投资款64141元；3、返还固定资产82874元；4、给付司机工资和车损耗42628.56元。共计489689.22元。5、判决被告承担本案的诉讼费。

【一审判决】

2005年8月26日，宜阳县人民法院于作出（2004）宜民初字第14号民事判决书，判决如下：

一、被告梁某给付原告王某合伙利润236337.70元；

二、被告梁某给付原告王某一半固定资产（附双方固定财产明细表于后）。

三、被告梁某给付原告王某投资款64141元，同时赔偿原告王某的该款利息损失，从2004年1月8日至付清之日止按中国人民银行同期贷款流动资金利率计算。

上列一、二、三项限被告梁某于本判决五日内履行完毕。

本案受理费9170元、鉴定费29000元、其它诉讼费3870元，合计42040元，由被告梁某承担。

【申诉理由】

 1、关林市场综合楼承建是申诉人个人承建。2、申诉人于2001年5月10日（工程运作时）交给被申诉人70000元（后来经被申诉人手花费的各种条子先后都给与报销）与本案是合伙时发生的费用，是同一法律关系。3、鉴定费20000元是申诉交的，29000元鉴定费没有任何票据。4、信德会计师事务所报告错误，错计算118369.86元。5、项目经理享受工程总投资1%的补贴款，法院漏记未算。

【抗诉意见】

 洛阳市人民检察院抗诉认为：1、原审判决合伙利润有误，两栋楼实现利润697165.69元，应扣除固定资产236337.70元，再进行分配；2、合伙协议第五条约定“项目经理享受项目总投资百分之一的补贴款”7815.49元漏判；该案先后鉴定两次，第一次鉴定费3000元，第二次鉴定费20000元，合计23000元。原审判决梁某承担29000元的鉴定费证据不足。

【代理词】

 一、市府西院36#楼是梁某与王某合伙承建的，关林市场综合楼是梁某独资承建的，从两栋楼的对比可以明显看出这一事实。

1、合伙协议。36#楼梁某与王某二人签订有合伙协议，综合楼二人没有合伙协议。2、资金来源。36#楼是梁某与王某二人共同出资，其中梁某投资229049元，王某出资202500元，综合楼是梁某独资承建的3、项目管理。36#楼是梁某与王某二人共同管理，梁某是项目经理，负责全面工作，王某是财务总监，负责外部事务，二人都直接到工地进行工程管理，综合楼是梁某个人管理的，王某对该楼没有进行过任何管理。4、相关各方的公信明知。梁某所挂靠的技改工程公司证明综合楼是梁某个人承揽并独资承建的，发包方皂角树村证明综合楼是梁某个人承揽并独资承建的，会计和原始会计账册证明综合楼是梁某个人独资承建的，分包人李铁森证明综合楼是梁某个人独资承建的。以上四个方面充分说明，梁某与王某二人在综合楼上的关系不是合伙关系而是借贷关系。

二、王某收梁某的70000元股金是36#楼梁某的合伙投资款，与本案属于同一法律关系。

70000元股金是梁某的投资款。梁某与王某虽然2001年8月1日才签订的《合作协议》即合伙协议，但双方合伙的前期运作却是在2001年2月份以前。

三、信德会计师事务所的司法鉴定书有多项重大错误，依法不能采信，应重新进行司法鉴定，原告已申请了司法鉴定。

原鉴定机构的选择程序违法，审判庭在原、被告双方都没有申请的前提下擅自委托个人进行鉴订是错误的，法院对外委托鉴定应该让原鉴定人所在的鉴定机构回避而不让回避是错误的，将36#楼与综合楼合并鉴定是错误的，鉴定依据的送检材料不当，其他说明事项错误。王某取走36#楼工程款共计410736元，不仅没有投资节余款64141元，相反取超投资款208236元。附表错误，往来明细表错误、应收账款混在一起错误，投资情况明细表错误、资产负债表错误、利润错误，工程支出调整错误。

四、原审判决鉴定费数额和鉴定费承担错误。

鉴定费收据20000元，判决29000元，鉴定费数额错误，若双方账目不清需要鉴定的，鉴定费应由双方分担。

五、原审判决因重大计算错误，固定资产236337.70元被重复分配了两次，导致被告多向原告支付118369.86元的重大误判。

固定资产236337.70元被重复分配了两次，既判决原告给付被告一半的固定资产，又判决被告按固定资产价值236337.70元的一半给付原告，导致被告得向原告多支付118369.86元的重大误判。

六、依合作协议，项目经理应享受的工程总投资1%的补贴费35315.32元应予支持。

36#楼工程总投资3531532.10元，项目经理1%的补贴费为35315.32元应予支持。

七、陈某拿走梁某给的款42015.85元，按合伙协议约定：应由王某负责退给陈某。

八、对梁某、王某合伙承建的36号楼应重新进行鉴定。

36号楼是梁某、王某合伙承建的需要鉴定，但原鉴定书程序违法、结论错误，需对36号楼重新进行鉴定。综合楼是梁某个人独资承建的，不需要鉴定。

【抗诉结果】

2011年4月11日，宜阳县人民法院于作出（2008）宜民再字第11号民事判决书，判决如下：

一、维持本院（2004）宜民初字第14号民事判决书第二、三项。即：第二项、原审被告梁某给付原审原告王某一半固定资产（附双方固定财产明细表于后）；第二项、原审被告梁某给付原审原告王某投资款64141元，同时赔偿原告王某的该款利息损失，从2004年1月8日至付清之日止按中国人民银行同期贷款流动资金利率计算。

二、变更本院（2004）宜民初字第14号民事判决书第一项。变更内容是：原审被告梁某给付原审原告王某合伙利润116306.25元。

三、驳回原审原告王某的其他诉讼请求。

上列一、二、三项限被告梁某于本判决五日内履行完毕。

本案受理费9170元、鉴定费23000元、其它诉讼费3870元，合计36040元，由原审被告梁某和原审原告王某各半承担。

【抗诉条件法律规定】

一、《最高人民检察院民事行政检察厅关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》〔2001〕高检民发第4号一、对下列民事行政申诉案件，省级人民检察院应不予受理：5.申诉人在人民法院判决、裁定生效二年之内无正当理由，未向人民检察院提出申诉的案件；

二、《人民检察院民事诉讼监督规则》（2021年8月1日起施行）有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请监督：

（一）已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解书符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款规定的；

（二）认为民事审判程序中审判人员存在违法行为的；

（三）认为民事执行活动存在违法情形的。

 当事人依照本规则第十九条第一项规定向人民检察院申请监督，应当在人民法院作出驳回再审申请裁定或者再审判决、裁定发生法律效力之日起两年内提出。 

本条规定的期间为不变期间，不适用中止、中断、延长的规定。

人民检察院依职权启动监督程序的案件，不受本条第一款规定期限的限制。

三、《民事诉讼法》第209条规定：有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：
   （一）人民法院驳回再审申请的；
   （二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；
   （三）再审判决、裁定有明显错误的。
    人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。

从上述规定可知，法律没有对当事人申请抗诉的期限作出类似于再审申请期限的规定。但实务中，向检察院申请检察建议或抗诉的，一般是在当事人拿到驳回再审申请的裁定书之日起2年内提出。

【抗诉提交材料】

    1、当事人、代理人身份材料

2、民事（行政）抗诉申请书5份；

3、一审、二审、再审等法律文书复印件5份；

4、有关证据一套（新证据）。

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