河南省律师协会民事诉讼与仲裁法律专业委员会“优秀代理词——诉讼法篇”评选活动

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代 理 词

河南王城律师事务所接受周某第一顺序五继承人的委托，指派我作为周某第一顺序五继承人上诉偃师市某商贸有限公司、陈某返还出资纠纷一案周某第一顺序五继承人的诉讼代理人，现发表代理意见如下：

一、一审认定事实和定性错误，本案上诉人与被上诉人之间是投资入股关系而不是民间借贷关系。

 2006年2、3月份，陈某通过其亲戚向周某等浙江永嘉县老乡商量共同出资500万元成立偃师市某商贸有限公司，最终商定周某出资60万元。2006年3月15日，周某借两个姑娘各五万元，2006年3月16日，周某按照陈某指定的账号给陈某转款10万元。其他老乡也按照陈某指定的账号给陈某转了投资款。2006年4月17日，偃师市某商贸有限公司登记成立，注册资金100万元，陈某和陈某鹏为显名股东，其他股东均为隐名股东，公司总投资额500万元。2006年4月21日，周某向银行贷款约30万元，再加上借子女们的款和自有资金合计50万元，仍按照偃师市某商贸有限公司法定代表人陈某指定的账号给偃师市某商贸有限公司转了投资款。2006年4月21日，偃师市某商贸有限公司给周某出据了《出资证明书》一份。《出资证明书》载明出资人：周某，出资数额：60万元。公司注册资金100万元，实际投资额500万元，陈某代表公司承诺：周某出资60万元，按投资额占公司股东实际投资金额500万元的比例12%参与分红。出资证明书加盖有偃师市某商贸有限公司印章和法定代表人陈某的私章，并有法定代表人陈某的签名。

公司股东分隐名股东和显名股东，国家保护公司隐名股东的合法权益。本案是借款和贷款向偃师市某商贸有限公司投资的，若是借款，原告与偃师市某商贸有限公司的股东原来并不认识，是不会从银行贷款来借给自己并不熟悉的陈某的，更不会连利息都不约定就借给陈某，一审认定本案是民间借贷且已还款，显然是非常错误的。

二、2006年至2011年，陈某代表偃师市某商贸有限公司五年给周某款613950元是分红款而不是偿还借款。

公司五年分红613950元，一年分红12万元多一点点，分红与投资本金的分红比例也仅为20%多一点点。若是民间借贷，借款利率法律保护月息三分，年息36%，三年就可以翻翻，五年就应该给付利息100万元，一审认定涉案投资款为借款且已归还，显然是瞪眼说瞎话，是对上诉人合法权益的侵犯。分红的主动权掌握在公司，公司可以决定当年虽有利润但不分红或少分红，也可以把公司几年的分红集中发放，这些都不是隐名股东可以决定的，模糊利益应该归隐名股东。

三、陈某等显名股东的股权转让，并不代表隐名股东的股权一并转让，涉案的股权转让仅转让了显名股东的股权，隐名股东的股权仍在公司，所以，公司应返还原告投资款的本金，并给上诉人补发2012年至今的分红。

陈某收取周某出资款60万元是职务行为，出具《出资证明书》也是职务行为，2006年至2011年，陈某代表偃师市某商贸有限公司五年给周某款613950元分红款自然也是职务行为，所以公司应返还原告投资款的本金，并给上诉人补发2012年至今的分红。

陈某股权转让时，若连周某的股权一并转让出去，则陈某和公司均有过错，公司和公司股东均侵犯了隐名股东的分红权和公司清算退还隐名股东入股本金的权利，所以，陈某和公司应该共同承担返还原告的投资款本金，并给上诉人依法分红的责任。

四、公安机关询问陈某的笔录与《出资证明书》相互印证，证明本案周某的60万元是入股资金而不是民间借贷，一审对证据的认定是错误的。

公安机关对陈某的询问笔录没有证据证明是刑讯逼供得来的，该证据是当事人真实意思表示，该证据与《出资证明书》是相互印证的，应该采信该询问笔录，认定本案所涉款项是投资款和分红款。

五、陈某至今仍是偃师市某商贸有限公司的实际控制人，公司股东的四次股权转让，但陈某仅转给其亲兄弟陈某某后一直没变，公司一直都是陈某主导和实际控制，当他们知道周某要起诉他们后，才于2019年1月11日将股权转让给张某。

陈某利用侵占隐名股东的投资收益，在浙江和洛阳都买了最好的房产。公司的账本是不真实的，是为了少交税故意夸大了成本，缩小了利润，真实利润每年都是30%以上，多的达到35%和36%，最少也达到30%。一审依据虚假的公司账本为依据显然是错误的。陈某、陈某某兄弟二人为了躲避债务，当他们知道周某要起诉他们后，才于2019年1月11日将股权转让给张某，股权的转让不影响公司对其余股权承担债务。

综上，一审认定事实和定性错误，本案上诉人与被上诉人之间是投资入股关系而不是民间借贷关系，应依法撤销一审判决，改判二被上诉人返还原告的投资款本金，并给上诉人依法分，由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。

                               代理人：张水山

                                2019年12月1日