据报道，9月10日上午，备受关注的90后少女捅死性侵大叔案在广州市中院一审宣判，被告人小惠（化名）因故意杀人罪被判处有期徒刑四年。法院查明，小惠被骗入出租屋留宿面临性侵时持刀反抗属正当防卫，但被害人倒地丧失抵抗能力后继续捅刺的行为构成故意杀人。

 案情简介：2011年5月一个夜晚，刚过完18岁生日不久的小惠打算从广州火车站乘车前往厦门，不料未买到当天的票。囊中羞涩的她无钱住宿，轻信主动搭讪的“好心大叔”，跟随对方到出租屋休息，不料面临性侵犯。慌乱间，小惠用从墙上取下的匕首将“大叔”捅死。

 该案在广州中院一审开庭时，控辩双方围绕“小惠为何不趁被害人洗澡时逃跑？为何‘大叔’已失去反抗能力还要继续捅刺？”两个焦点问题展开交锋。

（参见吕律师博文：女孩行为应是正当防卫）

一审法院观点：被害人杨某将小惠诱骗至窄小封闭的出租屋，向其提出性要求遭到拒绝后，威胁如果不从就杀死她，其行为已经对小惠的人身安全造成实质威胁。当杨某冲完凉赤身裸体上前企图抱住小惠，小惠持刀警告，但杨某不听警告继续实施强奸行为，杨某对小惠的不法侵害已经开始。杨某争夺小惠手上的匕首，如果成功小惠将被强奸甚至生命受到伤害。在此紧迫情况下小惠奋起反抗，持刀连续捅刺杨某，致杨某受伤倒在床上。其行为属于特殊的正当防卫，造成杨某伤亡，小惠不负刑事责任。【前阶段】

据小惠在侦查阶段的稳定供述，杨某被刺倒在床上后，头靠着墙，好像没什么呼吸，嘴角吐着血，身上有许多血。此时的杨某已丧失继续侵害的能力，不法侵害已经结束，对小惠的人身威胁已经解除，小惠可从容离开或选择报警，情形对小惠已不再具备实施正当防卫的法定条件。但小惠准备离开时，因害怕对方没死会起来报复她，又持刀砍刺杨某的头部致其当场死亡，属于“假想防卫”，应当对其行为所造成的损害后果承担刑事责任。【后阶段】

 法院最后认为：小惠后阶段的行为已构成故意杀人罪。但结合杨某有先行侵犯被告人的人身权利的事实，因此可认定小惠杀人的主观恶性不大，情节较轻。法院一审判小惠有期徒刑四年。

 对于一审法院的如此判决理由，吕律师难以苟同。

 其一、本案根本不属于“假想防卫”。

 一审法院认定本案为假想防卫，窃以为不可。所谓的“假象防卫”，是一个人由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误以为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成了他人的无辜损害，这才是刑法理论上的假想防卫。（请参见陈兴良《刑法适用总论》上卷316页）

  《三国演义》第四回，曹操在逃命过程中杀吕伯奢家人八口，就是刑法中典型的“假想防卫”。原文如下：“行了三日，至成皋地方，天色向晚。操以鞭指林深处谓宫曰：“此间有一人姓吕，名伯奢，是吾父结义弟兄；就往问家中消息，觅一宿，如何？”宫曰：“最好。”二人至庄前下马，入见伯奢。奢曰：“我闻朝廷遍行文书，捉汝甚急，汝父已避陈留去了。汝如何得至此？”操告以前事，曰：“若非陈县令，已粉骨碎身矣。”伯奢拜陈宫曰：“小侄若非使君，曹氏灭门矣。使君宽怀安坐，今晚便可下榻草舍。”说罢，即起身入内。良久乃出，谓陈宫曰：“老夫家无好酒，容往西村沽一樽来相待。”言讫，匆匆上驴而去。

   操与宫坐久，忽闻庄后有磨刀之声。操曰：“吕伯奢非吾至亲，此去可疑，当窃听
之。”二人潜步入草堂后，但闻人语曰：“缚而杀之，何如？”操曰：“是矣！今若不先下手，必遭擒获。”遂与宫拔剑直入，不问男女，皆杀之，一连杀死八口。搜至厨下，却见缚一猪欲杀。宫曰：“孟德心多，误杀好人矣！”急出庄上马而行。行不到二里，只见伯奢驴鞍前鞒悬酒二瓶，手携果菜而来，叫曰：“贤侄与使君何故便去？”操曰：“被罪之人，不敢久住。”伯奢曰：“吾已分付家人宰一猪相款，贤侄、使君何憎一宿？速请转骑。”操不顾，策马便行。”

  家人磨刀杀猪，曹操认识错误，以为杀己，遂杀吕伯奢八口家人，这才是刑法中的“假想防卫”，这和性侵大叔被杀之案，没有任何可比性，小女孩之正当防卫怎么就成了“假想防卫”！

其二、本案不属于“防卫过当”。

此情此景，18岁女孩如何能够正确判断大叔是否还具有侵害能力？比如说警察追捕周克华，打一枪后周克华倒地，然后警察是不是还得正确判断周是否有反抗能力后才能再开第二枪？那么若事后法医鉴定周克华在经受第一枪后就已经失去抵抗能力，是不是也该判警察后面的射击也构成故意杀人？

况且法律规定的还有无过当之防卫。

此案一判，必将大大限制被害人在危境中行使正当防卫的权利，最后是架空公民的正当防卫权。