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阮齐林、刘洋、洪道德、
关于于*刚等不构成非法吸收公众存款案的
沈阳市中级人民法院对于*刚等人被控非法吸收公众存款案,以原判决认定的事实不清为由,裁定撤销原一审刑事判决,发回沈阳市和平区人民法院重审。沈阳市和平区人民法院对该案经重审再次作出一审判决,认定被告人于*刚等构成非法吸收公众存款罪,一审判决宣告后,被告人于*刚仍表异议,认为该判决认定事实不清、定性错误,遂依法提出上诉。沈阳市中级人民法院二审维持原判。于*刚不服沈阳市中级人民法院二审刑事裁定,向沈阳市中级人民法院、辽宁省高级人民法院提出申诉。沈阳市中级人民法院、辽宁省高级人民法院均驳回申诉。
为有助于准确认定行为性质,受辽宁天衡律师事务所委托,由三位全国著名的刑事法专家组成专家论证组,于2017年9月16日在北京,着重就于*刚等非法吸收公众存款案所涉及的疑难刑事问题进行了专家论证。
参与论证的专家如下:
阮齐林,中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师,中国法学会刑法学研究会理事。
洪道德,中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师,刑事司法学院学术委员会主席,九三学社中央社会与法制委员会副主任。
刘洋,北京京禧律师事务所主任律师,全国律师协会刑事委员会委员,追索圆明园铜兽首跨国诉讼案、福建章公祖师肉身坐佛跨国诉讼案首席律师。
耿佳宁,中国政法大学刑事司法学院讲师,担任本案的记录和论证意见书的整理。
一、基本案情和专家论证的主要问题
基本案情
重审一审判决对于*刚案件基本事实和性质的认定
沈阳市和平区人民法院审理查明:被告人于*刚在未经国家金融机构批准的情况下,决定帝杰公司以销售产品配送消费者相应股权等方式进行经营,并向多个省、市消费者及加盟商宣传购买该公司产品可以获赠股票成为该公司股东,后陆续通过多家经销商采取以销售产品配送股权或者直接销售股权的方式进行经营。2007年,被告人于*刚又成立了万通国际集团公司,并声称公司已经在美国OTCBB板块上市交易,股票具有巨大升值潜力、会有高额回报,同时通过缩股将原持有帝杰公司股权的人员转变为万通公司股东等方式,继续以消费者购买产品获赠股票或直接购买该公司股票等形式进行经营活动。截止2012年3月22日,参与购买万通公司股票共计3096人,预收入共计人民币132948291.93元。
据此,一审法院认为,被告人于*刚等违反国家金融管理法律规定,通过以购买产品可以获赠股票等方式向社会公开宣传,并承诺股票上市后会有高额的回报,向社会吸收资金,扰乱国家金融管理秩序,数额巨大,构成非法吸收公众存款罪,公诉机关指控构成擅自发行股票罪,指控罪名不当,应予纠正。
重审二审判决对于于*刚案件基本事实和性质的认定
沈阳市中级人民法院审理查明的事实与原审判决认定相同,依法予以确认。
据此,二审法院认为,上诉人于*刚等人违反国家金融管理规定,通过以购买产品可以获赠股票等方式向社会公开宣传,并承诺股票上市后会有高额的回报,向社会公众吸收资金,扰乱国家金融管理秩序,数额巨大,构成非法吸收公众存款罪。裁定驳回上诉,维持原判。
专家论证的主要问题
根据委托请求,专家们在对本案案情进行了必要的询问和了解,并审慎、认真的分析后,将本案论证的主要问题限定在:
变相吸收公众存款行为的认定关键是否在于承诺还本付息?所承诺的回报是否需要具有形式和内容上的确定性?
于*刚以购物搭赠原始股的方式销售产品,是否属于变相吸收公众存款?
二、专家论证意见
与会专家在详细听取案情介绍的基础上,针对本案的分歧,根据我国现行法律法规、司法解释、指导性案例、司法机关权威刊物意见,结合刑事法理论,就上述问题进行了充分、严谨的论证,并得出如下一致意见:
“承诺确定的还本付息”是认定构成变相吸收公众存款的关键
1.规范依据与法解释文义
根据《刑法》第一百七十六条的规定,非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。所以,本罪行为是非法吸收或者变相吸收公众存款。
2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定了认定构成“变相吸收公众存款”行为的四个条件。其中,与本案争议焦点相关的是第(三)项:“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。”
首先,该规定说明,要构成变相吸收公众存款,行为人须承诺在一定期限内还本付息或者给付回报。
其次,这里承诺的内容可以是到期还本付息,也可以是到期给付回报。但需要注意,“承诺给付回报”是与“承诺还本付息”并列的内容,据此,按照刑法“同类解释”原理,应当认为“承诺给付回报”中承诺的具体内容虽不以“还本付息”的名义出现,但是,承诺履行的义务与还本付息性质相同。存款的还本付息,根据《商业银行法》第三十三条的规定,应当具有确定性:“商业银行应当保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”因此,变相吸收公众存款行为中所承诺给付的回报,无论在名义上是否以“还本付息”的形式出现,都应当具有与银行存款“还本付息”一样的确定性。并且,这里承诺给付回报的确定性应当和存款一样,形式上有合同等作为依据保障,内容上具有明确的期限、比例或金额。
除了法律和司法解释之外,关于变相吸收公众存款的行为特征,1998年7月13日国务院发布的行政法规“非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法”(以下简称“取缔办法”)第四条第二款的规定同样非常重要:非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。这里承诺的义务与吸收公众存款性质相同,即都是承诺在一定期限内“还本付息”,从而达到吸收公众资金的目的。
2.判例意见
最高人民法院刑事指导案例“第488号惠庆祥等非法吸收公众存款案”的裁判理由指出:“虽然不以吸收公众存款的名义,但承诺在一定期限内还本付息的,属于变相吸收公众存款。”
在论理部分,判决援引了国务院“取缔办法”第四条的规定,并指出变相吸收公众存款的行为与非法吸收公众存款的行为在承诺的义务方面是相同的,即都是承诺在一定期限内还本付息,从而达到吸收公众存款的目的。
该指导案例中,被告单位的行为方式是向社会公众销售投资型塔位(用于殡葬),承诺到期退单兑付。这里的“退单”相当于“还本”,而“兑付”则相当于“付息”。据此,法院认定,被告单位不是进行塔位的正常销售,因为“正常的塔位销售不会发生销售后的塔位可以随意退单和升值兑付的情形”。被告单位“向购买投资型和不选位型塔位的客户承诺履行的义务与吸收公众存款的性质相同,即都是承诺在一定期限内还本付息,符合国务院‘取缔办法’规定的变相吸收公众存款的特征,构成变相吸收公众存款。”
于*刚等人以购买产品搭赠原始股的方式销售产品,不属于变相吸收公众存款
本案中,于*刚等人以购买产品可以获赠股票的方式销售产品,不符合变相吸收公众存款行为的本质特征,即承诺确定的还本付息。
本案中不存在“还本”的必要和可能,也没有通过向部分消费者“还本”的形式吸引社会公众投资的行为事实
本案中存在真实的商品交易关系,也有向消费者真实地交付产品,消费者能真正行使产品的支配、使用或者处分等权能。所以,消费者所给付的钱款是购买公司所销售产品的对价,“交钱—给货”后“销售—购买”行为已经完成,事后当然不存在返还消费者已交付钱款的必要和可能。
并且,于*刚等人未做出如同前述最高人民法院第488号指导案例中被告单位那样的“退单还本”承诺,也未通过向部分消费者“还本”的形式继续吸引社会公众投资。因此,这里“变相吸收公众存款”中“还本”的要件不成立。
本案中于洪刚等人没有做出给付确定利息或确定回报的承诺,未扰乱金融秩序
于洪刚等人以购买产品搭送原始股的方式激励消费者购买产品,但并未与消费者以合同等确定方式约定给付回报的期限、比例或者金额。自然,不存在高于银行同期存款利息所可能导致的扰乱金融秩序的情形。至于指控中所称“口头承诺高额回报”,首先,无可供履行的合同条款作为法律依据,其次,对于回报的给付期限、金额、方式等均无具体的、确定的约定。
这里涉及的是原始股,与存款还本付息的确定性相比,股票、公司债券等证券产品的回报,不必也不应具有确定性,因为按照2005
年修订的《证券法》第一百四十四条的规定,证券公司不得以任何方式对客户证券账户买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。
而且,原始股的交易行为,依常理而言,本来就有极大风险,并不符合“付息”确定性的特点。何况本案中,根据证人证言,消费者对于公司搭送的原始股是否最后能够上市、到底值多少钱本身也并不清楚,可见,消费者已经预见或者应当预见搭赠股票的风险性,即收益的不确定性。
三、结论性意见
综上分析和论述,专家们一致认为,根据所介绍的案件情况,按照刑事法有关规定、判例、司法机关权威刊物意见和相关刑事法理论,对于本案可以得出如下结论性意见:本案现有事实和证据表明帝杰公司、万通公司及各级经销商的行为具有销售商品的真实内容,且于洪刚等人在以搭赠原始股的方式销售产品时,并未向社会公众做出确定的还本付息的承诺。承诺“还本付息”实质是承诺“保本+回报”。而本案中,第一,帝杰公司、万通公司给付饮水机、袜子、服装等商品,收取“价金”,帝杰、万通公司并未承诺退还“价金”,常人也知道不会退还“价金”,不存在承诺“保本”或“返本”的行为事实。第二,帝杰公司、万通公司销售中配赠“股票”,常人也能认识到该“股票”价格随行情而波动,存在风险,未必有固定回报。所以,帝杰、万通公司销售商品、配赠股票获取客户价金的行为,不具备承诺“还本付息”的存款特征或者“保本加收益”的变相存款的特征,不符合《解释》第一条规定的变相吸收公众存款的成立条件,且未扰乱金融秩序,不构成非法吸收公众存款罪。
以上专家论证意见,谨供委托人和司法机关参考。
论证专家签名:阮齐林