善意第三人,恶意的高利贷者,谁的利益更应该受到保护 刘洋律师

善意第三人,恶意的高利贷者
http://s10/mw690/001pED6Hzy7dYks5HhT99&690http://s11/mw690/001pED6Hzy7dYksOb0K8a&690
申诉人:山西焦煤集团中X物贸有限责任公司
住所地:山西省太原市万柏林区新晋祠路一段1号
法定代表人:刘X新
委托代理人:北京京禧律师事务所刘洋律师
联系电话:13511034119
请求最高法院:
一、依法撤销河北省高级法院法院(2017)冀刑申88号《驳回申诉通知书》;
二、撤销(2016)冀刑终57号《刑事判决书》判决主文第二项:维持秦皇岛中级法院的刑事判决书;
三、撤销上述判决书第五项:追缴中X物贸有限责任公司在晋商银行股份有限公司太原桥西支行504014498909016账号的违法所得款一千万及其利息,发还被害单位秦皇岛市融X物流有限公司;
四、撤销上述判决书第六项:追缴中X物贸有限责任公司在晋商银行股份有限公司太原桥西支行504014498909016账号的退赔款肆佰万,发还被害单位秦皇岛市融通物流有限公司。
《刑事诉讼法司法解释》第三百七十一条 第二款:案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益,提出申诉的,人民法院应当审查处理。第三百七十五条 第二款:经审查,具有下列情形之一的,应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定,决定重新审判:
(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的;(三)证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;
二 申诉理由:
概括判决书认定的事实如下:
2011年之前,全国的煤炭生意一度火爆异常。
做煤炭生意的被告单位秦皇岛安胜发公司及其法定代表人陈X,此前因拖欠山西省一家公司的债务1800万,被该公司追债;
同时,她也取得了被广泛看好的“方川煤台”的经营使用权(方川煤台的所有者为朔州华阳煤炭有限公司和方川商贸公司公司;其将经营使用权承包给申诉人,申诉人再将其转包给被告单位秦皇岛安胜发公司)。
因为还债压力和经营方川煤台及煤炭生意的需要,秦皇岛安胜发公司及其法定代表人陈X,通过别人介绍,认识了被害人。她以经营煤炭生意需要的理由,以高利贷借款的形式,从被害人秦皇岛融通物流公司王X珍、臧X刚夫妇处取得高利贷款项3500万元,一个月之后须归还3734万元,月息百分之八。
借到款项以后,陈X将1800万用作偿债(后全部追回);
而另一部分,陈X则按照和申诉人的合同约定(其约定就是向被害人披露的并作为借款依据两份合同),于2011年11月以后,先后汇入申诉人账号1400万元,用于履行合同。
按照约定,申诉人向其交付了合同对价:方川煤台的一年的经营权。此后陈X进驻方川煤台,组织了60来个人的队伍,轰轰烈烈干了将近一年。
但由于运气不好,其经营期间恰逢煤碳价格下滑,故还款无望。王X珍、臧X刚夫妇按照诈骗罪报案,据称该案在当时的秦皇岛政法委书记杨X安的协调下得以立案,陈X被抓;而后,这两笔钱分别被上述判决书以追缴和退赔的理由全部支付给“被害人”。至此,放高利贷的“被害人”全身而退。
三、判决书追缴和退赔申诉人款项的理由和依据:
原一审法院判决的理由(判决书第32页至第33页):
被告人陈X未按照借款用途只限定为安胜发公司与中X物贸公司所签《煤炭发运合作协议》的货款支出,不得用于其他任何交易使用的约定,将1000万犯罪所得付给中X物贸公司,用于支付利润提成、租赁费及利息应予以追缴,发还被害单位。(请注意,此判决书没有判令申诉人退赔400万元);
原二审法院判决发回重审。
重一审判决理由和依据(判决书第38页至第39页):
安胜发公司与中X物贸公司所签《煤炭发运合作协议》第五部分第十六条规定,双方签字后,乙方(安胜发公司)按照本协议第三条,第十五条第一款,第二款约定款项到位后,本协议生效。即安胜发公司需支付年度租赁费人民币700万元,预提全年利润人民币70万元,票据保证金1300万元,合计2700万元,而安胜发公司未支付全部款项,故该协议并没有生效。被告人陈X未按借款用途只限定为安胜发公司与中X物贸公司所签《煤炭发运合作协议》的货款支出,不得用于其他任何交易的使用规定,将1000万元违法所得付给中X物贸公司,用以支付利润提成、租赁费用等,该款及利息应于追缴,返还被害人。冻结的被告单位秦皇岛安胜发商贸有限公司汇入的山西焦煤集团中X物贸有限责任公司在晋商银行股份有限公司太原桥西支行504014498909016账号的人民币400万,应退赔给被害单位秦皇岛融通物流有限公司。
第二审终审判决书认定(判决书第40页至第41页):
所提安胜发公司与中X物贸公司的合同已经实际履行,陈X已接管了方川煤台,进行了投资,双方已合意改变了原合同的理由及辩护意见。经查,中X物贸公司与安胜发公司的《煤炭发运合作协议》第十六条规定“双方签字后15个工作日内,乙方(安胜发公司)按照协议第十三条、第十五条第一款,第二款约定款项到位后,本协议生效”;证人刘X新证实,安胜发公司还没有按照协议支付2700万元,协议要求的款项没有到位,这份协议还没有真正履行;证人杨X春证实,方川公司把铁路南站台租给中X物贸公司,但中X物贸公司资金没有完全到位,没有实际履行。陈X在庭审中亦供述,与中X物贸公司的协议是个大框架,因市场行情不好,没有进入实际性的合作。上述证据证实,因中X物贸公司的资金没有完全到位,中X物贸公司与方川公司的合同未实际履行,且安胜发公司也只给付中X物贸公司1400万元,合同约定的款项并没有完全到位,所以安胜发公司与中X物贸公司的协议并没有组织履行。故所提理由及辩护意见不能成立。
所提安胜发公司打给中X物贸公司的400万元不应该被追缴,退赔的理由及辩护意见。经查,安胜发公司与中X物贸公司之间的协议并没有实际履行,安胜发公司打给中X物贸公司的400万元以后,中X物贸公司也没有向安胜发公司支付对价。故原判责令安胜发公司将该400万元退赔给被害单位融通物流并无不当。
四、申诉理由:
(一)认定事实有误:
人民法院审理案件,以事实为依据,以法律为准绳。合同是否真正履行,不能只看约定,也不能全凭约定,而是看事实:而本案的事实是怎样的呢?
(1)本案的资金走向有银行单据可资证明:陈晓的资金1400万已经汇入申诉人的账户,而申诉人且已经将这1400万元支付给方川公司。
(2)华阳公司(方川公司)向中X物贸公司、中X物贸公司向安胜发公司交付了方川煤台。
(3)陈X委派了负责人石翀进驻方川煤台进行管理(石翀的证言)
(4)接受方川公司在本地干活的员工约60名(职工花名册)。
(5)接收方川公司办公楼一楼左侧的办公房屋六间。
(6)接收方川公司办公楼一楼右侧的办公房屋二间。
(7)接收方川公司办公楼三楼办公房屋一间。
(8)接收煤台工作区平房多间、楼房多间。
(9)接收方川公司的所有检验设备。
(10)接收磅秤房。
(11)接收装载机。
(12)委派何泳恩去寻找煤源,并和内蒙古、河南焦作市煤矿签订了供货合同。
(13)为了装运内蒙古煤矿的大块煤,陈X购置了粉碎机,并且试粉碎成功等等 。
(14)到了2012年2月份,陈晓又转来了400万人民币,异议申请人亦将其转付给华阳公司。
(15)还有在向河北省高级法院申诉期间,申诉人提交的大量书证(在此不在一一列明)
以上是华阳公司(方川公司)、中X物贸公司、安胜发公司三方合同的履行情况。
原一审判决书的看法:
对于上述证据,原一审判决是采用回避的态度,其在判决书第28页表述:所出示的移交煤台备忘录、朔州方川商贸有限公司的基本情况、方川煤炭集运站主要设施平面图及方川煤台站台设施照片、煤台费用报销明细表·····不具有关联性,不予采纳。
重一审判决书的看法:
1、判决书(38页)认为《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》第十条第二款“他人善意取得诈骗财物的,不予追缴”的规定,并不适用于合同诈骗罪。
对于这一点,判决书没有说明不适用的理由。申诉人认为,他的拒绝适用,同样没有法律依据。
2、判决书(38页)改变了对于合同没有得到履行的事实依据,回避了合同是否履行的事实问题,而已“合同约定的条件没有实现”的理由,认为“合同约定的2700万元资金没有完全到位,故该协议并没有生效”。
终审判决书的看法
1、继续沿用重一审判决书的理由,认为“合同约定的资金没有到位,故合同没有生效”。
2、补偿证据:刘X新的证人证言;杨永春的证人证言;董建惠的证人证言,用之于说明合同没有履行。而对于上述证人证言,判决书采用的是断章取义的办法进行论述。
刘立新证言:
问:这份协议的性质?
答:这是一份合作的框架协议,如果真正履行义务,还需要签订具体的经济合同。
问:这份协议生效了吗?
答:生效了。
问:是否启动了?
答:还没有真正的启动,因为协议要求的资金还没有到位。
这份证言,刘X新明明说的是“协议生效了”。而什么是真正启动,问话者没有明确标准,刘X新并没有说出标准。按照他的后来解释,他说他被误导了,他的意思是“真正的实施了煤炭商品的交易”才是“真正启动”。
在这一点上,判决书却偷换概念,把“真正的启动”,按照判决书的需要做了解释。
杨永春的证言:
问:你仔细看一下,是这份协议吗。
答:(仔细考过)是这份协议。
问:这份协议的性质?
答:这是一份框架协议,如果真正履行义务,还需要签订具体的经济合同(注意:这句话和刘立新的回答一字不差,怀疑是复制粘贴的。)
问:这份协议生效了吗?
答:生效了,正在启动执行过程中,但由于前段煤炭大市场不太好,整个业务在慎重推进。
问:你们双方实际上按照这份协议履行了吗?
答:正在履行中。
杨永春的证言非常清晰,判决书明显的在偷换概念。
董建惠的证言:
判决书没有看懂这份证言的内容。
这份证言,问话者问的“朔州华阳公司和中源物贸公司的两份合同是否履行的问题。而于陈晓的安胜发公司和中源物贸公司的合同履行无关。
综上,上述判决书引用的证人证言,严重不实,断章取义,偷换概念,张冠李戴。
善意还是恶意,完全取决于行为人的主观心态。而行为人的主观心态,则是通过考量和分析已经显现的客观事实来进行判定;
衡量“善意第三人”是否成立的条件,不是以其上手取得的财产方式是否违约、是否违法、甚至于是否构成犯罪为前提;而是以他是否明知或者应知该财产来源于违法或者犯罪而恶意收取。
(三)二审败诉以后,申诉人又委托律师,取得了大量的客观证据。
2017年2月26日,申诉人和代理律师,一行人来到坐落在朔州市怀仁县方川煤台,天高云淡,气候良好。同行的有当时的陈X的合作人何泳恩、有方川煤台现在的留守人员翟东江,有公司开车的司机刘晓东。翟东江打电话叫来了当时的办公室工作人员刘亚楠姑娘,在刘亚楠姑娘的带领下,我们走进了一间布满尘土的办公室,刘亚楠姑娘在杂物堆里面提出一个编织袋,我们以为找见了安胜发公司的全部财务账,那是我们此行的主要目的。结果我们还是有些失望,那些个财务账册,到现在依然没有找到下落!但是,出乎意料的我们找见了当时公司行政办公室的所有办公文件。
(1)我们当时便对取证过程做了拍摄,见证了取证的全部过程(见光盘)。
(2)我们当场对取证过程做了笔录,每个在场的人都签字画押(见取证过程证明材料)。
(3)第二天,在中源物贸财务办公室,我们当场把装着证据的编织袋打开,三家在場的情况下,进行了清点和交接(见交接单)。
(4)2017年3月20日深夜,在北京自主城代理人的办公室,拍下的各种文件册和账册,和已经打开以后的文件册和账册的部分内容。
(5)上述一系列证据,确实充分的证明了申诉人在不知道钱款的来历的情况下,善意的接受了这笔款,并且向其支付了对价---方川煤台的经营权。以后转手又将该款支付给了第三人。用之于购买上述方川煤台的经营权。
(6)这些都是申诉人在判决书生效之后取得的新证据,因为有了新证据,故本次申诉具备了法定的条件
(四)善意第三人,恶意所有人,谁的利益更应该受到保护
在衡平法的视野里,以下情况具有审判意义:
(1) 所谓的“被害人”、私人企业主臧X刚夫妇,向“诈骗犯”出借3500万元,一个月期限须还款3734万。
(2) 计算出来的利息是月息百分之八。地地道道的的高利贷。
(3) 无辜的申诉人、国企为了履行合同,在支付了对价后,收取了“诈骗犯”的1400万元;
(4) 所谓的“被害人”、私人企业主臧X刚夫妇,(据被告人的家属反映)利用和秦皇岛政法委书记杨X安的手在公安机关立了案;
(5) 然后秦皇岛公安机关在抓人的同时,进行了铺天盖地的“追赃”,并不惜到别人的鱼缸的抓鱼!
(6)
侦查期间,高利贷者因为有了“秦皇岛政法委书记杨X安的支持”而顺利立案,抓人,并成功的把第三人账户上的资金冻结和划扣;
(7)高利贷者还有好运气,在第二审审判期间,“杨X安改任河北高院的常务副院长”,并且有他的保驾护航,两次审判均十分理想。故结果是其未受任何损失,全身而退。
(8)有限的的司法资源、纳税人的钱为保护“高利贷者”所使用。两个国企的所谓的“3500”万被“追赃”;
五、 我国司法实践的情况和法律依据
“善意取得制度”,是近代大陆法系与英美法系民法中的一项重要法律制度。它是均衡所有权人和善意受让人利益的一项制度,首先它在一定程度上维护所有权人的利益,保证所有权安全。其次它侧重维护善意受让人的利益,促进交易安全。当所有权人与善意受让人发生权利冲突时,应当侧重保护善意受让人。这样有利于维护交易的安全,还有利于鼓励交易。
“善意取得制度”情况下的对所有权人利益的限制,我们可以认为是对所有权人在托付别人保管自己财产或管理自己财产时不尽注意义务,而使他承担相应不利后果的责任。
现代从事商品交易的当事人很难知道对方是否对其占有的物品拥有所有权,也很难进行查证。况且在商机万变的信息时代,在一般情况下,要求当事人对每一个交易对象的权利是否属实加以查证,不太现实。如果受让人不知道或不应当知道转让人无权转让该财产,而在交易完成后因出让人的无权处分而使交易无效使其善意第三人退还所得的财产,这不仅要推翻已形成的财产关系还使当事人在交易中心存疑虑,从而造成当事人交易的不安全,法律为了避免这些不安全因素的干扰规定了善意取得制度。在我国现行的法律体系里:《民法通则》司法解释89条;《物权法》第一百零六条,一百零七条;最高法院的一系列司法解释,确定了善意第三人的保护制度。我国司法实践中,承认和保护善意当事人的案例不胜枚举。
六、本案有可能预示着着河北省高院的领导人办金钱案,希望最高法院进行严格的审查。
本案在一审的时候,现在的河北省高院的常务副院长杨X安任秦皇岛市的政法委书记,他和本案的被害人亿万富翁臧X刚的铁哥们关系无人不知无人不晓;本案被告人的家属为此到处告状到处喊冤;从本案的受理,立案,审查起诉到本案的一审,二审,和申诉程序,尽管我们已经向河北省高院递交了申请杨X安回避的申请书,但是我们仍然感觉到这个“无形的手”的力量;比如这次在河北省高院的申诉的遭遇:他们先是在收寄申诉材料上制造麻烦,让代理人跑来跑去,一两个月才算是把申诉材料收齐了。后又是以调卷的名义拖延时间,在我们反复督促下,三个月才调齐卷;而后就是我们看得到这个《驳回申诉通知书》,他根本不讲驳回去的理由,采用的是:1、瞒天过海(以高度概括的语言敷衍);2、大而化之(以整个判决书的“犯合同诈骗者事实清楚,证据确实充分,适用法律正确”掩盖申诉所涉及的这一部分事实的严重失实;3、不着边际(你说这个桃子生了虫,他说这片果园根正红,苗正旺,而且亩产三万斤);我们在三月份就递交的申诉书和有关新证据,但是到了九月份才难产了这个546个字的《驳回申诉通知书》;
七、申诉人的最后陈辞:
河北省高院的某位当权者再次取得辉煌的胜利,他腰包的银子叮当作响;但是,他不要低估了申诉人的维权决心!申诉人是国企,每一分钱都是民脂民膏,若是由于申诉人的懈怠而使之丧失,那才是极大的犯罪,故人在做天在看,真理只会迟到,但总有一天他会来。
此致
最高人民法