代    理    词

上诉人海南XX集团有限公司、三亚XX智力开发有限公司、三亚XX大酒店有限公司、三亚XX旅业有限公司、三亚XXXX皇宫、钟XX、钟X与被上诉人三亚市农村商业银行股份有限公司等六家农信社金融借贷纠纷一案，本律师作为代理人参加了本案的审理，现依据我国法律法规相关之规定，结合本案实际情况，发表如下代理意见：

一、一审法院诉讼程序违法，拒绝裁判上诉人明确提出的诉讼请求，实属漏判和拒绝裁判的行为。

被上诉人在一审诉讼请求的第一项中提出上诉人偿还本息，并计算出拖欠本息的总和，该计算方法已经将巨额诚信保证金计入。上诉人在一审答辩时提出：被上诉人违反了《中国人民银行贷款通则》第十八条关于“借款人的权利”中规定以及第二十四条“对贷款人的限制”第四款规定，要求法院审查并确认诚信保证金违法的问题。一审法院应当在判决中作出诚信保证金是否违法的认定。但一审法院对诚信保证金的问题采取了回避的态度，要求我方另行起诉。诉讼程序程序严重违法，侵害了我方的诉讼权利。

    二、一审原告的诉讼主体是否适格未有查明。

上诉人与被上诉人签订的《固定资产社团贷款合同》第十条规定：10.1 贷后管理由代理社独立负责进行，其他成员社主要以代理社提供的借款人资料为依据对社团贷款进行独立评价，除非授权一般不直接向借款人索取资料或进行实地调查；10.2 贷款如到期无法得到部分或全部清偿，其他成员社应通过代理社向借款人、担保人进行追索，除非授权不得直接向借款人、担保人追索。根据此条规定，贷款的管理及追索问题应由代理社三亚农商行独立负责执行，且贷款的管理和追索上具有排他性，除非经代理社授权，其他五家贷款成员社不得直接向借款人、担保人追索。

本案代理人在二审庭审中当庭提问五家成员社，在追债及起诉的过程中是否已经得到三亚农商行的授权，而六被上诉人始终不予回应。一审法院未查清五家信用社是否获得追债的授权，未审理一审原告的主体资格和权限问题。本案代理人认为，一审法院查明事实不清，造成原告主体资格认定错误，应当发回重审。

三、认定补充协议无效，没有事实依据且违背了常识、常理和常情。

1.该协议已经签订，双方都持有原件。

XX集团与三亚农商行于2014年4月16日签订了《合同变更协议》，双方都持有该协议的原件若干份。被上诉人在二审中称签订《合同变更协议》是事实，但只把复印件给了上诉人，双方只有签订意向，并无实际签署。代理人认为，双方在一审中已经核实过该证据原件，且一审法院在判决书中确认了该变更协议的真实性；贵院潘海蓉书记员在一审法院呈递上来的案卷材料中也查找到该变更协议的原件（该原件系上诉人在一审庭审举证中误放入法院案卷）。被上诉人当庭否认一审已经认定的事实，故意作虚假陈述，显然是为了不履行协议义务，代理人认为法院应对此作否定性评价，认定三亚农商行承担责任。

2.《合同变更协议》已经即刻生效。

    该变更协议第四条明确约定：协议自双方签字、盖章之日起生效。且协议未约定附生效条件，双方在一审中都认定该协议系双方于2014年4月16日签订，是双方的真实意思表示，不违法法律法规规定，应当是合法有效的合同。虽有合同编号和签约地点的瑕疵，但都不属于合同法规定的合同无效的情形，一审法院不应轻易否定合同的效力。被上诉人在庭审中亦承认该变更协议系其提供的格式版本，因被上诉人提供的格式合同错误，导致借贷方盖章位置对调，也应由格式合同提供方承担不利后果。

3.《合同变更协议》的形式要件符合惯例和商业习惯。

合同变更协议，是一种对于原有协议进行变更和修改的法律行为，其形式本来没有统一的要求。有些是在原合同的空白出补签，有些则另外的在一张纸上补签，有些还通过传真和电文的形式，有些甚至通过微信和短信的形式，但无论那种形式，其内容只要意思表示真实，内容不违反法律的规定，形式只要双方签名或者盖章就行了。

4.《合同变更协议》实质上没有加大被上诉人的义务。

同时本代理人认为，双方签订的《固定资产社团贷款合同》第十条已经明确约定，贷款的管理及贷款的追索由代理社三亚农商行独立进行。而XX集团与三亚农商行签订补充协议，延迟了中间的还款时间，将分次还本的方式变更为到期一次性还本，该行为系三亚农商银行行使贷款管理及贷款追索的授权行为，并未延展贷款期间，没有加大被上诉人的义务。所有借款都依旧是在2017年3月20日前结清，并未对原贷款合同的条款作出实质性变更，是经明确授权的行为。

5.根据过往的事实，上诉人有理由相信代理社三亚市农商行有权代表其他成员社签订上述,《合同变更协议》：

①上诉人贷款的前期申请、洽谈、会面，都是XX集团与三亚农商行双方沟通；

②合同履行过程中的还款只在三亚农商行开立一个账户，XX集团将还款存入三亚农商，再由三亚农商行将款项拨付其他五家信用社，还款事项只与三亚农商接洽，其他五家信用社不参与；

③三亚农商行提供的《合同变更协议》签约主体位置，只明确列出其一家信用社，并未列出其他五家信用社。

根据上述贷款条款的约定以及实际借贷还款的事实，本代理人完全有理由相信三亚农商行有权签订推迟还款时间的协议，其行为构成有权代理，或者至少已经构成表见代理，应由六名被上诉人承担责任。而一审法院认为变更协议未成立亦未生效，是明显认定事实错误，造成适用法律错误

四、没有认定情势变更情形的存在，全部的支持了被上诉人的诉讼请求，实属司法不公。

2010年国务院发布《国务院关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》，将海南省定位为国际旅游岛，大力支持海南房地产开发。但近2年来，三亚房地产市场和地方经济出现很大的萎缩，国家在信贷和货币政策上又实施紧收的政策。此外，XX集团在申请贷款之初就明确表明，该笔贷款是用来收购海南XX置业公司股权及资产的，收购该项目后变更该地块的容积率再进行开发建设，开发房地产及公司的经营收入将用作还款。但XX集团在收购XX公司后数次申请调整容积率，多次向政府部门报建都没有通过审批，直到2015年10月海南省人民政府办公厅颁布《关于解决海岸带200米范围内建设有关问题的通知》，上诉人才知道XX公司项目处于海岸带200米范围内，省政府不同意规划报建方案。项目迟迟不能开发，没有回款。这些都非出于上诉人的主观过错，是不可抗拒的政府政策和市场因素。由于现在客观情况与2012年双方签订借款合同时出现了巨大的变化，而被上诉人因上诉人2个月未支付利息，不经双方充分沟通和协商，就单方面宣布全部5亿贷款到期，该做法显失公平。一审法院没有查清这些基本事实，不了解客观情况已经出现了巨大变化，作出了贷款合同到期的错误判决，实为认定事实不清，适用法律不当，其判决显失公平。

以上代理意见，请合议庭充分考虑并予以采纳。谢谢！

此致

最高人民法院

代理人：北京京禧律师处所律师  刘洋

二〇一六年   月   日