顾 克 非 案 件 辩 护 词

尊敬的审判长/审判员/法官先生：

接受顾克非的委托，北京京禧律师事务所指派我作为顾克非的辩护人出庭辩护，根据庭审查明的事实，发表如下辩护意见：

控方证据辩护

一、顾克非的辩解和供述：

（1）必须承认，对于本案涉及事实部分，顾克非的供述前后基本一致，证据稳定，没有反复，没有翻供，而且和其他证据相印证，故顾克非态度坦白的情节，应该给予认定。

（2）顾克非对于自己是否构成犯罪，以及自己犯得是此罪还是彼罪的辩解，不应该认为是态度不好和坦白不够的表现。

二、隋学娟、殷绪江、付亚男的证言：

此组证据证明顾克非是如何和对方发生合同关系，并从对方取得涉案钱款的证据。此证据和顾克非的供述和辩解基本一致，其主要内容可以相互印证，辩护人对其的证据效力基本给予肯定。

但是，在此组证据当中，法庭应该注意的是：该组证据的字里行间，多处透漏出包版费中应该包含有顾克非的稿费用的意思表示。尽管，作为污点证人，处于讨好检察院，证人隋学娟曾明确表示：包版费里没有稿费。但依据常识：一篇“毛稿”，要变成一篇既有新闻稿的表象，又有广告的内容的，成为一个良好的擦边球文章，非动大手术不可的。因此无论是否明确约定，顾克非的巨大的劳动投入不可否定。

至于报社给顾克非的工资部分，没有明确规定还要他承担无偿为承包版编版的义务。按照多劳多得和有利于被告人的原则，应该认定顾克非可以在包版项目中获得报酬。

即便是他和隋学娟没有明确约定，也是因为顾克非的认识问题：他认为，肉烂了，在锅里，锅都是我的，还要区分什么锅和肉？

三、证人吴炳晶、王彦琦的证言：

（1）该组证言的证人是和本案处理结果具有利害关系的污点证人，对其证言，建议法庭提高警惕。

（2）吴炳晶的证言多处与事实不符.比如他说；对于所有软文都出具正式发票问题。和顾克非的供述不符，和隋学娟、殷绪江的证言不符，和刘丁及方传明的证言不符。并且不符合常理。

（3）对于他自称的“行业定向费”的问题，顾克非陈述：案发之前从来没有定向费的说法。采取强制措施当天，是检察院提示了这种说法，顾为了取保候审，为了讨好检察院，才配合陈述。对于其全盘否认报社从来没有进行过外包还是内包的问题，他开会统一意志（王卫平的证言，刘丁的录音），禁止个人对外作证，统一证据内容，其涉嫌妨碍作证的意图明显，证据确实，本律师已经向检察院进行了举报。

四、其他程序证据；

搜查笔录、扣押清单、现场勘验笔录、司法检验报告等其他程序证据不持异议。

五、判决书证据：15、16、17、18、28、29、3应该认定为无效。

《消费日报》出具的证明材料，该证明材料因为不属于法定的证据类型，因此不具有证据资格，其证据内容不属于证人证言，也不属于书证，更不属于物证，应该按照非法证据进行排除。

辩方证据说明

(1 ) 鉴于辩方的取证能力、取证权利、法律从来没有对辩方的证据进行过过高的要求，一般说来，辩方的证据只要不明显违法，能够反映出案件的部分事实法院都应该给以认定。

（2）王卫平证据录音，是最原始的证据，可信度较高；其次，该录音证据是在对方没有防范的情况下录制，最能反映事情的真实面目；再次，录音证据形式没有侵害他人的隐私，没有违反法律的禁止性规定；最后，该证据是原始的、没有经过裁剪的、内容表述基本清晰的。所以建议法庭采信。

（3）证人柯昌润的证言。证明他知道报社专题部是顾克非承包、其他的版面也有人承包，每年任务是30万的事实。

（4）证人方传明的证言。方传明两次均出庭作证，前后证言表述一致，清晰，具体，亲历。其证据效力较高。除了和柯昌润的证言相互印证之外，还和刘丁的证言、邬成梁的录音证据，刘丁的录音证据，顾克非的供述与辩解相互印证，证据价值较高。

（5）王卫平的证言。其证言是后续证言，是在吴炳晶、王彦琦统一口径后的证言。其证言与吴炳晶、王彦琦高度一致，人为痕迹明显，建议不予采信。

              一审法院认定被告贪污罪定性不准

（1） 法条规定的贪污罪的客观方面表述是:“侵吞、窃取、骗取”。归纳这些取得财产的行为方式可见：无论是侵吞、窃取、骗取，都是以取得所有权为标准，其行为 最终决定了物的命运。

（2）而本案无论是《起诉书》还是《判决书》对于客观方面表述均是：被告人取得金钱的方式是“截留”； “截留”是暂时取得，并没有决定了物的最终命运，如果截留后放行，或者不构成犯罪，或者构成他罪，但不构成贪污罪。

（3） 依据证据：王卫平的证言(p5页)：这样最迟可以延续到第二年春节以前交，这是报社的规定，也就是所谓的跨年度交费。

（4）方传明的证言：对于超出任务额部分的款项，允许承包人在承包期末结束前滚动用于经营。允许当年的没完成的部分第二年春节前交清。

（5）王卫平录音证据：（录音记录倒数第10行）：根据法律规定来调查，我们肯定要提供一些关于报社的一些承包的说法，这个额度啊，跨年度结算啊，我们肯定都会有一些说法。

（6）刘丁的录音。

（7）顾克非的供述和书面陈述多处表述关于滚动经营，关于跨年度结算，关于允许第二年春节前交付的辩解。

根据以上情况：被告人即便是暂时的截留了涉案金钱，最终也未必会成为自己的。根据法庭查明的事实，如果没有完成当年报社规定的承包任务（或者说定向费），行为人是要被解职的。公诉方至今拿不出被告人甘愿接受解职的处理，从而侵吞2013年没有完成的170000金钱的证据。那么本案存在着在春节之前交清承包款（或者定向费）的可能。这个有很大可能的可能,就是法律规定的合理怀疑。另外，即便是被告人截留的255000元，也不以为就攫取了所有权，假若他2014年还要继续经营，这笔钱是要滚动使用的。除非有证据证明，他2014年不要继续经营了。上述合理怀疑没有排除，就违背了刑事诉讼法第五十三条 第二款:证据确实、充分，应当符合以下条件： (三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

综合以上意见，辩护人认为以诈骗罪的罪名处理顾克非，事实不清，证据不足，定性不准，适用法律不当。

                   顾克非有可能构成他罪

结合上述证据，辩护人认为，顾克非有可能构成挪用资金罪。

刑法第二百七十二条:　公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

主体问题：“其他单位”的工作人员“其他单位”，泛指除公司、企业之外的一些其他组织。被告人顾克非经营管理的“专题部”既游离于《消费日报》这个事业单位，又不能等同于个人，他就是一些“其他单位”的组织。

客体问题：被告人顾克非所挪用的资金，在没有向发包方兑现之前，由“专题部”控制、使用、占有并暂时的取得所有权，故被告人若挪用，侵害的对象就是“专题部”这个“其他单位”直接客体。

主观方面：在承包期没有到期之前，顾克非截留了这部分钱挪作他用，他应该知道，在最后的缴付期限到来之前，他必须将这笔钱足额上缴，除非他不想干了。而顾克非非常在意他这个职位，我们至今无法推断出他存在着到期不干的意图。所以顾克非不可能产生这种心态：这笔钱一定的、必然的、不可改变的为自己所有。他的意图只是暂时的使用了这笔钱。主观方面符合挪用的构成要素。

客观方面：顾克非利用职务之便，截留了专题部的承包款（或者定向费）有一些超过三个月没有还，有一些用之于盈利活动，数额较大（在300000元之内）。有可能构成挪用资金罪。

                        关于涉案金额的认定

依据法院查明的事实，顾克非涉案金额425000元，应该刨除以下费用：

（1）在170000元的挪用资金里面，应该刨除他应得提成：170000元 减去 28%提成47600元=122400元。

（2）在255000元的挪用资金里面，应该刨除他应得提成：255000元减去 28%提成71400元=183600元。

（3）以上二者相加=306000元。

(4) 按照《消费日报》2014年1月9日出具的证明，证明顾克非2013年全部完成的高件是184篇，按照行业的劳务标准，每篇稿子劳务费300元，顾克非共可提成55200元。

（5）总数306000元—55200元=250800元。

（6）辩护人注意到，在卷宗里面，丰台区法院曾经发函给丰台区检察院，要求丰台区检察院补充调查若顾克非在完成任务后，可以从《消费日报》提成多少钱的。但是《消费日报》落井下石，以种种理由拒不提供。

量  刑  辩  护

一 犯罪主观恶性不大。

目前纸质平面媒体普遍受到新媒体的冲击，经营相当困难，而该媒体里面的专业报类，又是受害最为严重的。绝大多数即将改制或者已经改制，全部采用企业化管理，有关部门已经不再拨付事业费，行话说是已经断了奶，经营十分困难。但是因为这些报人长期执着于事业，再加上还有一大帮需要安排需要养活的人，对于专业报类的报人来说，改革体制，走出困境乃第一要务。专版式承包经营，就是各报目前普遍采用的方式，这里面有许多模糊的地方，比如承包费之外的收入要不要交回问题。如不交回就回出现法律风险，若交回就回失去号召力，如果说法不责众，倒也不无道理。顾克非就是在这种情况下出了问题，你不能说他人有多坏，你也不能说他的行为完全符合法度，总之，他法律意识不强触犯了刑律，应该接受相应的处罚。

二 社会危害性不大。

鉴于目前消费日报还仍然存在着大量的承包，许许多多的的人仍然在这样做。如果顾克非不被提前采取强制措施，说不定报社已经实现利润，顾克非也已经兑现了提成，这是一种双赢的结局。但是祸从天降，目前是两败俱伤，如果恢复原状，那是不可能的。但是顾克非表示。如果不把他一棍子打死，他无论如何，砸锅卖铁，也会弥补报社的损失。现在顾克非已经通知家属,将现有的20多万人民币退给了一审法院.并由一审法律转交给<消费日报>社.余下的钱款,待二审判决确定后一并归还.

三 是偶犯也是初犯，平时表现良好，是孩子的好父亲，父母的好儿子，妻子的好丈夫，家乡的好儿女，虽然是一失足千古恨，但国家还要坚持惩前毖后和给出路的原则。建议法院从轻判决。

此致北京市第二中级法院               辩护人：

全国律协刑事委员会委员

圆明园兽首追回之首席律师

北京京禧律师事务所主任律师

刘洋律师

2015/4/8