专 家 论 证 意 见 书

论证案件:于X洋案挪用资金罪部分

地点：凯瑞御仙楼酒店紫宸殿

时间：2015年1月28日

参加论证专家：

阮齐林：中国政法大学刑事司法学院教授。

洪道德：中国政法大学刑事司法学院教授。

张建伟：清华大学法学院副院长、教授。

刘洋：全国律协刑事委员会委员、赴法国追索圆明园铜兽首中国律师团首席律师、北京京禧律师事务所主任律师。

耿民：全国律协刑事委员会委员、陕西省律协刑事委员会副主任、陕西耿民律师事务所主任律师。

速记及录音人员：官建伟、皮运利（北京清扬恒峰文化发展有限公司）。

执笔人：刘洋律师。

本专家组接受于Ｘ洋辩护律师夏玉杰的委托，对所要论证的案件进行了预审查，并对委托人进行了论证结论风险的提示：如果情况果真如此，专家组有可能做出不利于委托人的论证意见。经同意后进行了必要的询问、调查和核实，于2015年1月28日进行了封闭性的集中讨论，并将整个过程记录在案。然后根据各自对案件的看法，单独发表意见。经过分析、讨论，最终形成论证意见如下：

一、于想于X洋、潘X忱共同将顺峰公司369万余元用于灯塔市百家沟选矿厂生产经营的行为，不应认定为挪用资金罪。

首先、该369万资金由顺峰公司直接借给了灯塔市百家沟选矿使用，属于单位与单位之间的借款。其次、该369万资金由顺峰公司直接借给了灯塔市百家沟选矿使用，通过顺锋公司董事、财务总监潘国忱依据其职务行为办理，不是“以个人名义”而是以单位名义进行的。

通常，由单位负责人和财务人员经手，通过单位账户转账到使用单位账户的资金，属于“以单位名义将单位的资金挪归其他单位使用”的类型。对于“以单位名义将单位的资金挪归其他单位使用”的类型，根据最高人民法院2000年7月27日《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借贷给其他自然人和单位，构成犯罪的，以挪用资金罪定罪处罚。”据此，对于本案于海X通过顺丰公司董事、财务总监以顺锋公司名义陆续将369万余元资金借贷给灯塔市百家沟选矿厂的行为，属于以单位名义将资金挪归其他单位使用的行为，不具备“以个人名义”的特征，不成立挪用资金罪。

再次，即使参照全国人大关于挪用公款“归个人使用”的立法解释，于X洋上述行为，适用该立法解释之（三）“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”，也不成立挪用资金罪。因为于X洋该行为不具备“谋取个人利益“的特征。于X洋是被挪用资金顺锋公司的大股东，同时也是使用资金单位的股东。在投资融资的过程中，对于自己旗下控股的公司企业，出于生产经营需要，相互之间进行资金调配调动，有利于提高旗下各控股公司资金的使用效率，增强自身的投资融资能力，从而促进旗下控股公司企业的发展。因此，其资金调配用于生产经营的，没有造成损失的，不应当以犯罪论处。

最后，该369万余元的资金在一年之内陆续归还，没有造成损失。

二、于X洋将顺峰公司资金500万元用于辽宁嘉星诺公司增资注册，14天内全部归还的行为，不构成挪用资金罪。

因为该500万元都打到了于X洋个人的账户（卡）上，属于单纯的“挪归个人使用”，成立挪用资金罪还需要具备“超过三个月未还的”的时间条件。而于X洋将顺锋公司元打入自己账户（卡）的500万元在14天之内就归还，不具备“超过三个月未还的” 的时间条件，不成立挪用资金罪。首先，该500万元资金（人民币）是种类物，进入到于X洋个人账户之后便归于洋 占有、支配、使用，该挪用资金行为已经完成，行为性质已经确定属于单纯挪归个人使用而非营利活动。

其次，该500万元资金作为种类物进入到于X洋个人账户，便与于X洋个人资金混合，难以证实从于洋X账户给辽宁嘉星诺公司注册使用的资金属于于X洋个人的还是顺锋公司的。只能理解为于X洋从其个人账户出500万元给辽宁嘉星诺公司注册之用。

再次，挪用资金“从事营利活动”不需要三个月未还的时间要件，而单纯的归个人使用需要时间要件，其实质在于从事营利活动将使资金蒙受更大风险。本案中，顺锋公司该500万元进入到于X洋个人账户，就由其个人对顺锋公司承担该笔资金的风险，相应也应当由于X洋对该笔资金承当个人使用的责任。

最后，该笔资金于14天之内就归还，没有给顺锋公司造成损害。同时于海洋个人基于顺锋公司利益考虑与辽宁嘉星诺公司的有关人员之间常有资金融通往来，所以该行为也具有为公司利益的性质。

三、于X洋通过公司财会人员将顺风公司的六百余万元资金用于买个人别墅的行为，就目前掌握的事实证据看，具有挪用资金归个人使用的性质。

但是在定性处理时，应该注意查明如下事实和政策标准。

1、该购买别墅资金支出，是否符合顺锋公司的财务管理制度。如果按照顺锋公司的正常财务审批制度，履行了正常财务手续、由公司财务人员规范经办，一般可认定为是公司（单位）支配资金的行为。如果，购置别墅是为了公司利益，比如出于顺锋公司资金保值、升值的需要而购买房地产。基于持有成本（单位持有每年要缴纳房产税）的考虑，而登记在个人名下。没有造成损失的，可不按照犯罪论处。

2、应当根据市场经济发展变化，合理掌握挪用资金罪适用的尺度

挪用资金罪的法律和实践是建立在挪用公款罪基础上的。学说实务往往习惯于使用认定挪用公款罪的尺度，来认定挪用资金罪的挪用行为，这种经验或习惯做法导致不合时宜甚至过于苛刻的结论。

挪用公款罪是在计划经济时代、严格管理国家财政拨款（公款）在国家机关国有企业事业单位的正常使用秩序，简言之，是管理机关公款使用形成的严格要求或标准。把这样的标准原封不动地搬到处理市场经济时代民营企业的资金管理使用上，显然不合时宜。

五、被告人潘X忱的行为性质从属于于X洋，如果于X洋的行为不构成挪用资金罪，则潘X忱的行为也不成立犯罪。

但就潘X忱的行为性质和责任而言，其作为公司董事、财务总监在本案所涉顺锋公司资金审批上，如果没有谋取非法利益，也没有严重违反公司财务管理制度，属于履行公司职务的行为，尽管不够尽职，但不必追究其故意犯罪的罪责。

以上意见仅供专业人士参考，不当之处敬请批评指正。