第二部分、成文法（大陆法系）国家的诉讼问题

前部分我们所列举的是判例法国家的判例。

至于成文法国家的法律，则各有不同，我们只能采用涉及哪个国家则对哪个国家的法律进行研讨，尽可能的作出预见，并以此指导我们的行动。

无论追讨对象是判例法国家还是成文法国家，提起追索流失文物的诉讼，不外乎两个途径，一是国内法院的诉讼途径；二是国外法院的诉讼途径。按照国际私法公认的场所支配行为的共识：“侵权，依侵权行为地法”。则国内法院有权审理；依原告就被告的一般管辖原则，被告住所地的外国法院有权审理，这主要取决于原告的选择。

关于国内诉讼，笔者已作了大量研讨和充分的准备。而且在实践上，已经走出可喜的一步。2007年6月，笔者启动的“以诉讼方式追索流失海外的洛阳龙门石窟佛头”一案已经成功地在河南洛阳立案。当然，我们仍希望诉讼追索流失海外的圆明园文物，依然能够沿着这条路走下去。

但是我也清醒的意识到，本国的判决要去法兰西共和国申请承认和执行，无论如何都是一个十分严峻的问题！

关于国内诉讼的法律问题，我已做过广泛的论述，但仍希望有识之士能够对我的论述展开批判，以此作为庭前演练。我在这里着重探讨的是去法国诉讼的问题。

一、诉讼中适用的程序法及原告身份的确定：

首先，依照国际私法中形成的普遍共识：诉讼程序适用受诉法院国诉讼法。因此，去法国进行诉讼适用是法国的民事诉讼法，《法国民事诉讼法》认为：“原告，必是在本诉中据有诉讼利益的人”。那么，本次诉讼的诉讼利益享有者，中华人民共和国政府及其受她的委托持有或期待持有；管理经营或期待管理经营的单位肯定适格。

对于国家的组成人员之居民是否具有诉讼利益，法国民诉法规定模糊。

二、被告身份的确定：

关于被告，法国民诉法没作具体的规定。但按照成文法国家通行的法律规则，对被告身份进行确定，是原告的主观认为和案件事实的实际牵连。

将涉案的物第一个从所有人处非法占有的作为被告肯定没有争议。但，物已流转，人已死亡，人已死亡则无人可诉；物已流转，却能进行追索。这就是法律上的物上追及权。所以，任何现行持有该物的个人或组织，都是适格的被告，具体来说，法国的那位持有圆明园兔首和鼠首的物品代管人就是本案的被告。

另外依据中法两国都加入的《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》第三条：被盗文物的拥有者应该归还该被盗物。   

看来，确定被告并不困难。

三、适用的法律及诉讼请求：

就是本次诉讼的那个兔首和鼠首的财产性质是不动产还是动产，现行的《法国民法典》第二篇第一章第一节的不动产部分第525条：“动产如以石膏、石灰或水泥附着于不动产时，或如非破坏或毁损该动产本身或其所附着的一部分不动产，不能于之分离时，视为所有人以该动产永远附着于不动产”。“画额及其它装饰品亦同”。“雕像安装于特备的墙壁之凹外，虽不破坏或毁损亦能移动者，仍为不动产”。

显然，依照法国民法，兔首鼠首显属不动产。

但是，依照国际私法普遍的共：“不动产的诉讼适用于不动产所在地法律，物权的分类，物权的保护方法也应由物之所在地法确定”。

那么，物之所在地在中华人民共和国，因此本案应该适用中华人民共和国的法律。按照最高人民法院的司法解释第186条：“土地、附着于土地的建筑物及其定着物，建筑物上的固定附属设备为不动产”。故，两国法律规定一致，审理该案适用中华人民共和国法律，应该是不成问题。

因此，顺理成章我们又可以得出以下诉讼请求：“请求法院判令被告停止侵害，排除妨碍，返还原物，恢复原状”。

四、关于证据，

按照通常的举证责任承担原则，原告必须完成以下举证：

（一）起诉人享有诉权。这不难解决，身份证书可以解决问题。

（二）系争之物确定来源于原告，并为其所有。它的准确的方位、形状、质地；该物在一个确定的时间，因确定的事由而丧失；而且必须叙明丧失的过程。这一切都不难，历史画卷、文献的记载、历史人物的见证、自传、亲历记等等，足以解决这个问题。

（三）免证事由：这是一个人所共知的事实，有如月球围绕地球旋转，地球围绕太阳公转一样的确定。按照：人所共知的事实无需举证的一般法律规则，法院应当免除我们的举证责任。

（四）被告的自认：我们注意到，在被告委托佳士得公司将此物进行拍卖的时候，他已经“自认”了该物的来历及来源，依照《法国民法典》第1354条：“对于当事人一方不利的自认，得于裁判上或裁判外为之”。故被告方于裁判外（即庭审之外）的自认是符合法国法律的，是不可撤回的。

（五）事实推定：因而，依据：众所周知的事实（其实我们亦有充分证明之）和被告方的裁判外的“自认”，法官可以依照《法国民法典》第1349条进行事实的推定。“推定或法律推定是指在审判时已知的事实推定未知事实”。这个未知的事实是：在1860年的X月X日X时，有一个参战的士兵，窃掠了中国北京圆明园大水法的鼠首和兔首！然后，将其转卖，直至最后掌控在被告手中。

五、关于时效：

1、在时效问题上，如果适用了法国民法，那么法律情况是这样的：

A、法国和其他成文法国家一样，认为时效问题不属于程序法而属于实体法，这一点和我们国家一样。

B、法国国家不但规定了消灭时效（即超过一定期间不行使诉权或物权或债权，法院不再提供司法保护），而且还规定了取得时效。（占有人以所有人的名义继续、不断、和平、公然并明显的占有，超过一定期间即取得了所有权）。

C、关于占有：法国民法规定：“对不动产的占有，首先须持有正当的权利证书”，其次，“占有须是善意”。一般情况下，经过十年或二十年，便取得了占有物的所有权。（《法国民法典》2265、2266条），这点我们不怕，如果认为圆明园的兔首鼠首是不动产的话，那么占有者须持有合法权利证书（这一点是不可能的）和占有者的善意（持有者明知该物是窃掠而来，不可能被推定为善意）。

D、如果法国法院认为兔首鼠首因为已脱离原建筑物，故作为动产来看待的话，那么，依据《法国民法典》第2279条：“对于动产，占有相当于权利根源的效力，但占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或者被害人自遗失或被盗三年内，得向占有人请求回复其物；但占有人得向其所有取得该物之人行使求偿的权利”。又进一步在2280条作出这样的规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所有人须在偿还占有人所支付的价金时，始的请求回复原物”。

E、但我们仍有抗辩的理由。

首先：《保护世界文化和自然遗产公约》的签定国应履行该公约第6条第3款：“本条约各约国不得故意采取任何可能直接或间接损害本公约其他约国国内的第1条、第2条中提及的文化和自然遗产的措施”。原告方认为：《法国民法典》关于盗窃之物的追回规定的期间间接地损害了文物来源国的诉讼权利，和签字的公约产生冲突，应排除适用。（文章接第三篇）