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几名员工走过劳动仲裁投诉服务台

    核心提示

    随着《劳动合同法》实施的临近，严重失衡的劳资关系和低人力成本时代也将成为历史。

    来源：《法制周报》——e法网

    ⊙法制周报记者李俊杰/文伏志勇/图

    最近，律师鲁青变得格外忙碌。这些天，湖南省好几家企业都电话约他，让他给职工上培训课。每天早上9时开始，培训的内容正是即将实施的《劳动合同法》。

    2008年1月1日即将实施的《劳动合同法》，被认为是“倾向劳动者”的法律。（法制周报新闻热线：0731-4802117）那么，劳动者应当如何根据新法来维护自己的合法权益呢？

    试用期不再“遥遥无期”

    如果用人单位以试用期方式用工的话，必须有劳动合同期限，而合同期限则包含了试用期。

    在应届毕业生小文的眼里，即将实施的《劳动合同法》无异于一场“及时雨”。

    他学的是新闻专业，毕业后，他在长沙一家平面媒体找了份实习的工作。4个月下来，通过努力，他发表了数十篇作品。令他苦恼的是，尽管表现突出，但是他的身份依然是“实习记者”。也就意味着，他只是一个临时工，随时都可能面临“打包走人”的命运。

    他不知道这种生活还要持续多久。他犹豫了，他想离开。但他又有些不甘心，离开就代表着所有的付出都归于零。最终，他还是选择了沉默。

    这绝非个案。（法制周报新闻热线：0731-4802117）有知情者表示，在全国各地，这样的用工模式比较普遍。

    “在这场劳资双方的利益格局中，真正受损害的还是劳动者”。鲁青说，谁也不能确定用人单位所谓的“试用期”到底是多久？。

    换句话说，就相当于白干。

    而《劳动合同法》实施后，这种现状将得到改变。该法规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。

    “如果用人单位以试用期方式用工的话，必须有劳动合同期限，而合同期限则包含了试用期，假如只有试用期的话，就等同于有正式劳动合同期限。”（本报博客地址：http://blog.sina.com.cn/fazhizhoubao）中南政法大学法学院经济法系副教授韩桂君表示。

    事实上，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此外，这样做直接换来的法律风险是：用人单位需向该员工每月支付两倍工资。

    湖南天地人律师事务所喻江洪律师认为，用人单位为规避相应的责任，有意不同劳动者订立书面的劳动合同，这对于劳动管理部门的管理，以及出现纠纷以后的取证都带来了一定的难度，通过上面的规定，可以增加对劳动者的保护，更加稳定劳动关系。

    违约金不再成为“紧箍咒”

    “打工仔想炒老板鱿鱼，不用留下一分血汗钱了。”

    一直以来，违约金一度是用人单位套牢劳动者的“紧箍咒”。

    而在《劳动合同法》的规定中，将违约金予以了细分：除非劳动者接受过用人单位提供的专项培训，或有保密协议和竞业限制的协议。（法制周报新闻热线：0731-4802117）否则，劳动者不需向单位支付任何违约金。

    “打工仔想炒老板鱿鱼，不用留下一分血汗钱了”。鲁青分析说。 在此基础上，还多了一条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保，或者以其他名义向劳动者收取财物。

    按现行劳动合同制度，正常情况下，劳动者辞职需提前30天以书面形式通知用人单位，到期单位应予办理。但法规又规定，劳动者在解除劳动合同的过程中，如果给用人单位造成经济损失的，应当按照劳动合同的约定，承担赔偿责任。因此，很多企业对掌握销售渠道、商业秘密的高管、销售人员、技术人员等，往往采取在签订劳动合同中约定离职时的相应赔偿方式，以此来达到“竞业限制”的目的。

    这不得不使劳动者在自由择业和“跳槽”上遭遇尴尬。（法制周报新闻热线：0731-4802117）某公司员工张科深有感触地说，“自己的月收入才2000多元，单位却以防止带走商业秘密为由，规定员工离职要赔偿单位数万元”。

    然而，在《劳动合同法》中，却规定称，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制期限不得超过2年。

    有专家认为，“竞业限制”对高新技术企业、国有科研单位等用人单位的利益保护至关重要。国外的实践也证明，竞业限制是非常有效的做法。

    一个细节是，竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。（本报博客地址：http://blog.sina.com.cn/fazhizhoubao）那么，由此就产生一个新的问题，一个高级技术人员离开原单位后，在竞业限制期限内必须改行做其他行业，而换来的却是并不等价的经济补偿。而且，在新合同法里，对于补偿的具体额度却没有明文规定。

    劳资利益的均衡

    非法用工主体也纳入劳动法的适用范围，原来不明确的劳动关系也可以得到保护。

    “相比《劳动法》，《劳动合同法》在劳资利益的均衡上做得更好。比如黑砖窑事件，按照《劳动法》黑砖窑的非法用工主体与劳动者是雇佣关系，不作为劳动关系看待，不适用《劳动法》。但是《劳动合同法》第九十三条就规定，非法用工主体也纳入劳动法的适用范围，原来不明确的劳动关系也可以得到保护。”湖南大学法学院教授王全兴在接受媒体采访时曾表示。

    与此前不同的是，以前的劳动法规，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。

    而在《劳动合同法》第四十六条第五款明确规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（本报博客地址：http://blog.sina.com.cn/fazhizhoubao）根据此条款，除非劳动者真的不愿意续签劳动合同，固定期限劳动合同终止时用人单位也必须支付经济补偿。

    对于“无固定期限劳动合同”的规定，有人提出了担心，在实际中，没有多少劳动者能够签上无固定期限劳动合同，因为用人单位可以只跟他签订9年合同，或者用人只用一次，这样可以规避无固定期限劳动合同的责任。

    “同时，做得不好，不胜任工作，依照法定的程序，用人单位一样可以解除劳动合同。”（法制周报新闻热线：0731-4802117）韩桂君说，单位内部的规章制度合不合法，劳动者也可以通过内部的工会提出来，对规章制度进行修改，如果用人单位既不调整也不修改、不公示，就是用人单位的过错。在进单位工作、建立劳动关系的时候，必须向劳动者告知，公示。

    还有一种情况是，企业面临经济困难等原因需要裁员，“也必须有一定的法定程序”——需裁减20人以上或裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，裁减方案向劳动行政部门报告，可裁减人员。

    劳务派遣的特殊形态

    从理论上讲，现在这种劳务派遣是限定在短期内的，不到一年的，可以派遣，满了一年，要签订固定劳务合同。

    小金在一家工厂打工，但前几年厂方却将一线员工全部改为劳务派遣工。用工主体发生了改变。而她干的却还是同样的活。工作调动后，她被退回派遣公司。（本报博客地址：http://blog.sina.com.cn/fazhizhoubao）在她看来，自己一直是在本公司工作，应该是本公司的员工，因此没有去派遣公司报到，结果被认为放弃安排，与她解除劳动关系。

    劳务派遣这种用工形式最大特点是劳动者不与被派企业签订劳动合同，而与派遣机构存在劳动关系，结果形成了“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。（法制周报新闻热线：0731-4802117）这种用工形式存在一定复杂性，因此成为用人单位降低成本、侵犯劳动者权益的手段。

    韩桂君说，劳务派遣涉及到双方主体，派遣主体和用工主体。从理论上讲，现在这种劳务派遣是限定在短期内的，不到一年的，可以派遣，满了一年，要签定固定劳务合同。

    她说，国家实际是不鼓励劳务派遣，甚至以后有可能把劳务派遣限定在临时性的短期用工，所以一些单位用劳务派遣来规避责任是达不到目的的。

    韩桂君说，目前用工领域经常发生纠纷在以下几个方面：一、不签劳动合同，二、不买社会保险，三、违规解除劳动合同，四、拖欠工资。

    “劳动者权益被侵犯之后，可以先向劳动行政部门投诉，或者先申请仲裁，然后诉讼。‘只要能有效去救济，就能得到法律保护’。”韩桂君认为，她特别提醒说，按《劳动法》规定，提出仲裁要求的一方，应当自劳动争议发生之日起60日内，向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。（本文中除专家外均系化名）