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“事实劳动关系”退出历史舞台

    来源：《法制周报》——e法网

    核心提示

    “事实劳动关系”是否依然有生命力？钟点工、小时工等非全日制用工怎样计酬？无固定期限劳动合同“固定”了谁的权益？《劳动合同法》实施后，一切焕然一新。

    ⊙法制周报记者伍洲奇

    2003年3月，湖南湘潭的陈良军到广东某公司打工，2005年11月，公司将陈良军辞退，工资也仅发至当日。陈良军要求该公司支付解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金等，公司则以陈良军为短期临时性季节工、双方不存在劳动关系为由，拒绝给付。

    随后，陈良军向当地劳动部门申请仲裁，劳动仲裁认定，双方虽未订立书面劳动合同，但陈良军已在公司工作并遵守公司规章制度、接受公司的管理并领取报酬，双方已建立事实劳动关系。（法制周报新闻热线：0731-4802117）依法判决公司支付给陈良军经济补偿金2000元及额外经济补偿金1000元。

    如今，赢了官司的陈良军仍心有余悸，现在公司还是没有与其签订劳动合同，不知即将出台的《劳动合同法》是否对自己有利？

    他也许没有想到，随着《劳动合同法》的出台，“事实劳动关系”即将退出历史舞台，而他的权益则会得到更全面的保护，因为，《劳动合同法》规定劳动合同非签不可。

    湖南一星律师事务所律师叶翔锋表示，“所谓劳动合同，就是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”劳动合同主要包括以下要件：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护以及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

    《劳动合同法》将劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（法制周报新闻热线：0731-4802117）固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。比如一年、两年、三年，期限是明确的。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。这种合同在工程建设方面比较多，工程结束合同也就结束了。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    《劳动合同法》强制要求企业必须与员工签订书面的劳动合同。为了达到这个立法目的，《劳动合同法》从三个方面三个角度进行了约束：一、企业必须从用工之日起一个月之内与员工签订书面的劳动合同。合同的形式必须是书面的。二、如果一个月之后仍然没有签订的话，则应当向员工发放双倍的工资。三、如果超过一年仍然没有签订书面的劳动合同的话，则法律直接视为双方之间存在无固定期限的劳动合同，而且企业仍然应当向员工支付双倍的工资。

    叶翔锋说，考虑到目前仍然有大多数企业不与员工签订书面的劳动合同，因此在该法生效之前的行为，《劳动合同法》不但不予追究，同时在该法生效之后，仍然给了企业一个月签订书面劳动合同的时间。（法制周报新闻热线：0731-4802117）逾期仍然不签订的，才适用《劳动合同法》的上述规定。即作为用人单位，如果到了2008年2月1日，仍然没有与员工签订书面劳动合同的话，从2008年1月1日始，就应当向员工支付双倍的工资。这种状态持续一年，企业还不与员工签订书面合同，则直接视为企业与员工存在无固定期限劳动合同关系，企业仍然应当向员工支付双倍工资。（34225）

    非全日制用工不得约定试用期

    ⊙法制周报记者伍洲奇

    陈元元下岗后，在一所中学旁边开了一家早餐店，每天中午和下午除了买菜，其余时间都在打麻将，为此她没少和老公吵架。（法制周报新闻热线：0731-4802117）近日，学校后勤部门的负责人找到她，问她是否愿意给学校帮帮忙，就是在中餐和午餐后各花一个小时打扫食堂，工钱按小时每周支付。

    “非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”叶翔锋律师说。

    叶翔锋表示，《劳动合同法》对非全日制用工作出规范，首先是以法律的形式确认了非全日制用工为合法的用工形式；其次是非全日制用工中劳动者有明确的权利；再次是确认了非全日制用工属于劳动关系性质。

    《劳动合同法》关于非全日制用工的规定，既有一般劳动合同的原则，如订立劳动合同必须遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则，也有不同于一般劳动合同的具体规则，如不得约定试用期、不支付经济补偿金等。

    《劳动合同法》赋予非全日制用工正式的法律地位和明确的规则，不但理顺了非全日制用工与全日制用工的关系，也给社会一个信号，国家承认非全日制用工这种就业形式，这将对我国非全日制用工的发展、促进灵活就业起积极作用。

    非全日制用工是一类特殊的用工形式，本质是一类用工形式，因此在非全日制用工中，用人单位和劳动者之间形成的是劳动关系。非全日制用工中工资形式以小时计酬为主。（法制周报新闻热线：0731-4802117）所谓工资形式，最基本的两种方式是：计时工资和计件工资。非全日制用工一般应以小时计酬。

    无固定期限劳动

    合同“固定”权益

    ⊙法制周报记者伍洲奇

    小赵是单位的业务骨干，自2005年毕业以来，他每年都与单位签订1年的劳动合同，明年将是第三次与单位签订劳动合同了。近日，小赵向记者表示，不知道这次单位是否会和他签订无固定期限劳动合同。

    “无固定期限劳动合同，固定的是双方权益，不仅限于劳动者的权益，同时还保障了用工方的权益。（法制周报新闻热线：0731-4802117）这就是《劳动合同法》作为社会法的意义所在——它的很多条款是强制执行的，这与民法、合同法有很大的出入。”叶翔锋律师说。

    叶翔锋表示，即将实施的《劳动合同法》，在赋予劳动者更多权益的同时，又显然有利于员工与企业形成长期、稳定的劳动关系，一个员工在一个企业工作久了必然产生归属感、亲切感，有利于激发工作热情，从而使企业得到更好的发展。因此，可以说《劳动合同法》“固定”了双方的权益。

    《劳动合同法》规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年后，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。同一单位连续工作十年以上具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。（本报博客地址：http://blog.sina.com.cn/fazhizhoubao）如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到这个单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是期限有所间断，不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。（法制周报新闻热线：0731-4802117）此外，《劳动合同法》还规定，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，可以签订无固定期限劳动合同。

    《劳动合同法》规定，连续订立二次固定期限劳动合同，再续订劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。以下情形除外：在试用期间被证明不符合录用条件；严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形，致使劳动合同无效；被依法追究刑事责任；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。（本报博客地址：http://blog.sina.com.cn/fazhizhoubao）

    由此可见，“劳动合同一年一签违法”是个误会，劳动合同一年一签本身并不违法，但是2008年1月1日之后，用人单位和职工连续签订两次劳动合同后，除非职工主张签订固定期限的劳动合同，否则，用人单位第三次必须签订无固定期限劳动合同。（34226）

    本版特约点评律师

    湖南一星律师事务所

    叶翔锋