打赢官司的十二条铁则（8）

限制或扩大法官的自由裁量权
来源：《法制周报》——e法网
本报特约记者 刘银龙/文

所谓法官的自由裁量权，就是法官在法定的范围内，具有自由裁判的权利。
法官正确行使自由裁量权，是法治进步的引擎，法官利用自由裁量权寻租，就会形成对当事人的“合法”伤害，这就是当事人寻求限制或扩大法官自由裁量权的现实动力。
对当事人而言，一件具体的争诉案件，应正确评估法官自由裁量权对官司胜败的影响，并进而设计出限制或扩大法官自由裁量权的诉讼方案。

“橡皮筋”也有“临界点”
从刑法上分析自由裁量权，具有直观性。
刑法第二百三十四条规定，故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，手段特别残忍的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这就是一条典型的“橡皮筋”法条，量刑长短，全凭法官自由裁量权的定夺。
法官对故意伤害致人重伤的，可以选择判3年，可以判10年，加上“手段残忍”的因素可以判无期徒刑，甚至可以判处死刑。但这种刑期的选择还只是表层的自由裁量权。深层意义上的法官自由裁量权，实际上是对“手段特别残忍”的自由认定。如法官认定罪犯“手段特别残忍”，可判罪犯十年以上有期徒刑直至死刑，如法官认定罪犯不属“手段特别残忍”，只能判三年以上十年以下有期徒刑。表面上看，按刑法条文，法官有判三年至死刑的自由裁判权，但如此巨大的自由裁判空间却依赖于“手段特别残忍”这一“临界点”的认定上。
由此可见，表层的自由裁量权，实质上需要深层意义上的自由裁量权的支撑。当事人对法官表层的自由裁量权无法控制，但对法官深层意义上自由裁量权的发挥，必须想方设法予以限制或扩大，这就是诉讼实务必须面对的现实。限制或扩大法官的自由裁量权，实际上，是要限制或扩大法官对“争诉焦点”定性上的自由裁量权。因此，充分认识深层意义上的自由裁量权对诉讼终局的实质影响，并准备切实可行的具体方案予以应对，是每一起诉讼必须考虑的基本面。(法制周报新闻热线:0731-4802117)

限制法官的自由裁量权
有胜诉前景的当事人对法官的自由裁量权是畏惧的，一方面害怕法官自由裁量权的寻租，另一方面，在法官自由裁量权按公平程序运行的情况下，争议焦点太多，法官也会发晕，合法诉求经对方当事人不断抓辫子、打棍子，很可能会影响法官的正确判断，使之在自由裁量权的合法运行中偏离公正的轨道。因此，具有胜诉前景的一方当事人，从方案策划、起诉、举证，直到法庭辩论整个诉讼流程，一定要注意限制法官的自由裁量权。法官增加一分自由裁量权，具有胜诉前景的一方当事人就会增加一分败诉的风险。
限制法官的自由裁量权应集中关注具有终局性的方面，其中，排除程序争议、排除决定胜败的证据可能引发的争议是重中之重。
在人身伤害赔偿纠纷案件中，受害人将后续治疗费列为诉讼请求，一审法院将先期治疗费、护理费、伤残赔偿金等先行判决，告知受害人后续治疗费可另行起诉，加害人提起上诉。由于人身伤害案件中的受害人提起诉讼的时效只有一年。从一审法院判决之日起计算一年？还是二审维持一审法院判决之日起计算一年？当事人在潜意识里应该有避免程序争议的清醒判断，不管如何，先在一审判决之日起一年内起诉，以限制法官自由裁量权对诉讼时效的认定空间，没有争议，法官自然就没有了自由裁量权。
决定官司胜败的证据，往往体现着法律关系的性质，是官司胜败的“临界点”，也是法官自由裁量权的指向重点，国外有“自由心证”的说法，其实就是法官对证据采信的自由裁量权。当事人应尽可能排除证据争议，以免带来“自由心证”引起的不测风险。(本报博客地址:http://blog.sina.com.cn/fazhizhoubao)
求人不如求己，排除了证据争议，也就不会出现完全依赖于法官自由裁量权的诉讼状况。

扩大法官的自由裁量权
面临败诉境地的一方当事人，会拼命制造引发争议的法律焦点问题，从而扩大法官的自由裁量权。只要扩大了法官的自由裁量权，面临险境的一方当事人就有了挣扎的间隙与空间。美国辛普森杀人案是这一诉讼技巧运用较成功的一例。其辩护律师为黑人辛普森制造了种族歧视的法律议题，引导陪审团超越辛普森杀人案本身之外进行思考，让陪审团在更大的空间范围内作出可能的自由裁量。
有正当诉求的当事人，往往也会缺乏强有力的证据，或缺乏明确的法律支撑，在这种情况下，当事人只有想方设法尽量扩大法官的自由裁量权，发动法治进步的引擎，才能增加胜诉的几率。
（下篇敬请关注资深著名律师刘银龙先生《打赢官司的十二条铁则（9）——正确分拆或合并涉诉法律关系》）                       （34213）

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