关于海牙陆战条约3条的国内法效力及自动执行力度

（1）在提到有关国内法效力的条约时，原告们主张，除去特殊的情况，应该可以理解为，和其他的法令一样可以直接适用于法院。

但是，假设条约以国内法的形式有一定的效力，但因为条约是以命题国家间的权利义务关系为关键的，在条约以给予国民权利，分配国民义务为目的的情况下，作为原则，立法机关以制定法律的行政机关的法令为基础，在其权限内对相关事项采取行政措施。即便在特殊的情况下，也可以有将条约的规定照搬，作为国内法直接适用的情况，但何种规定适用于此，必须要斟酌与该条约的各项规定的目的、内容及文字相关联的各法规的内容，相应具体的情况加以判断。而，在做判断的时候，作为主观的必要条件，要能够确认缔约国的意思，是否规定个人权利义务的内容可以直接在国内法院适用，作为客观的必要条件，已清楚、确定、完全并详细的规定个人的权利义务，将其内容具体化的法令可迅速的，在国内直接适用，这些条件是充分必要的。特别是，国家有一定的行为义务，在伴随着付出国家费用情况下，强烈要求明确与事情的性质，权利的发生等相关的实质的必要条件，明确与行使权利等相关手续的必要条件。

（2）海牙陆战条约中，对于加害国，不存在以个人损害赔偿申请权为依据的条约条款，因为原告们未指出这点，所以原告们的主张自身是不恰当的。按前所说，海牙陆战条约3条等条约以及与它们相同宗旨的国际习惯法，是规定国家间的赔偿责任的，不是规定对于国家，个人的损害赔偿申请权。所以国内法效力中规定了的个人权利不可能得到开设。

第2 关于国际习惯法中，适用于过去的战争犯罪行为的谢罪及损害赔偿申请

1  原告们主张，假使本次细菌战的实施当时，个人赔偿还未法律化的话，现在已经订立了确认国际法中个人申请权的国际习惯法，对于本案件中被告细菌战那样的不人道的战争犯罪行为应该直接适用。

原告们以上的主张，（1）个人对加害国，以违反国际法的理由，有要求直接损害赔偿的惯例法及（2）关于非人道性质的战争犯罪行为，目前来评价过去的行为，追究加害国的责任的惯例法，以在现在各自成立为前提，以以上的（2）的惯例法为基础，以以上（1）的惯例法为依据，对于被告，原告们是有损害赔偿申请的权利的。

2  但同时，如前所说，即使个人有申请权，将其提起公诉资格的仍是国家。该原则在当今国际习惯法中仍维持着。上面的（1）中的惯例法在当今是不被承认的。

还有，关于上面的（2）提及的惯例法，原告们主张，在各国，作为前记惯例法的国家实行，要求过去的战争犯罪行为的补偿。但是，国际习惯法的成立，是通过积累各国的行为，建立了一定的国际习惯行为（一般惯行），并将其作为法律性质上的义务，以各国家的信念确信（法律的确信）存在的。即使依据原告们所例举的事实，很明显的多数国家是不承认原告主张的法理的，也不确信将此作为国际法中的义务。因此，原告们所主张的惯例法被认为是不成立的。

3  所以，原告们以上的主张，其前提是不恰当的。

第3 关于根据法例11条，以中国的基本法民法为基础的申请

1关于本案件，法例11条的适用可能性

（1）被告的主张

如以下所述，原告们主张，被告的行为是国家权利的作用，是有极强烈的公法色彩的行为，是不能和国家利益相分割的。因为这种伴随着国家权利行使的国家赔偿的法律关系，是直接反映我国国家利益的法律关系，所以不考虑成为国际私法的适用对象是正确的（溜池良夫、国际私法讲义31页，东京地方法院平成10年10月9日判决，东京高等法院平成12年12月6日判决，东京地方法院平成11年9月22日判决，判例时报1028号92页）。

A  对于国际私法来说，可以将国家和市民社会分开来，在市民社会中，超越特定的国家法律，以普遍价值为基础的私法是妥当的。因为法律的互换性，这种属于私法领域的法律关系，作为连接点来规定基本法还是有一定合理性的。相对的，关于直接反映国家利益的公法领域，相对于国家间的利益，假设以超越特定的国家利益的普遍价值为基础的国家法是困难的。因此将特定的国家法相互适用是不可能的。私法领域以一般法律上的互换性为前提，与其性质大大的不同的公法的领域，是排在国际私法守备范围之外的。（池原季雄、国际私法（总论）11页，山田镣一、国际私法13---16页）。

B  以这样的观点来看我国国家赔偿法，该法限定的是对于公务员个人能够求偿的场合，限于有相互保证时的赔偿，（该法6条），采用的是与私法领域不同的特别法律政策。这些表现了国家赔偿问题与国家利益有着极深的关系。（乙24，山田、上列书155—160页）。

C  本案件加害行为发生时的大日本帝国宪法下，对于国家和公共团体的权利的作用，作为私法的民法是不适用的，国家的损害赔偿责任是被否定的（国家豁免法律责任的法理）。这样看当时的法律制度，关于行使公共权利的不法行为，直接反映了我国法律政策上的国家利益，明确理解为，属于与一般私法相异领域的法律关系。（最高法院昭和25年4月11日第3小法庭判决，审判集民事3号225页）。

D  而且，伴随行使公共权利的国家赔偿的法律关系，不是国际私法的适用对象。美国（植村荣治“各国的国家补偿法的历史性展开和动向----美国”国家补偿法体系1、135页），原西德，法国，意大利，澳大利亚（山内惟介“国家赔偿法和相互的保证”、涉外审判案例百选“第3版”别册     133号256页），中国（法务大臣官房司法法制调查部职员监修、现行中华人民共和国六法139页），韩国（古崎庆长、国家赔偿法84---90页），英国（古崎，上列书47---58页），瑞士（古崎，上列书76---82页），等等各国家的立法案，审判案中都明确了。

即，关于伴随行使公共权利的国家赔偿责任，在美国、德国、法国、意大利和澳大利亚等地，关于在外国发生的事件，可以考虑不用等接触法的介入，使用适用自己国家的法律，在各国，有指限定国家责任（因为军队的行动遭受损害的大多数国家有一定的限制。），可采用相互保护注意，对行政机关的前置主义等放映各国各自利益的法律制度。

E  根据以上所述，可以认为适用于涉外性质的私法关系的法则，即国际私法（在我国为法例）对本案件是不适用的。因此，对本案件来说不采用法例11条。

（2）对于原告主张的反驳

A  原告引用的美浓部博士的著作中记述，法律适用结果发生的“赔偿义务”，不限于将其法律性质作为问题，该博士的别的著作中提到，其原因行为是行使公民权利的公法上的行为，因此不适用民法。

而且，最高法院昭和46年11月30日的审判，作为国家赔偿法适用的结果，发生的损害赔偿申请权的消减时效是服从于私法的法规的，不需要判断国家赔偿法是公法还是私法。

结果，关于伴随公共权利行使的损害赔偿责任的法律关系，最早是属于公法性质的法律关系，不适用于民法，在国家赔偿法1条1项中规定国家的赔偿责任，规定设立了关于公法性质的法律关系的国家责任，这种考虑方法是妥当的。

B  这种国家赔偿法的公法方法的侧面是，国家，公共团体的公共权利行使的关系不是私法性质的法律关系，所以民法规定的插入是不恰当的，在制定作为国家赔偿法的独立的法律的立法经过中也表现出来了。

而且，如果确认了象本案件的法律关系的法例11条的适用，那么不法行为发生地所在的外国的民国也应适用，将我国作为单一的1个个人，用别国的私法来审判。但是，这样的结论，关于伴随公共权利行使的加害行为，对照我国的法律体系和比较法的观点，说到底是无法考虑的。

C 原告们引用了与相互保证主义相关的，特许法的规定等等，进行了反驳。但是，国家赔偿法的相互主义的规定，是追求国家与国家间的国家赔偿制度的内容（公共权利行使的压制方）的均衡，以救济日本人对所有其他国家的被害者来立法的法律政策为基础，国家赔偿是与国家的利益有深刻关系的证据。

2  关于根据法例11条2项国家无答责原则的适用

（1）被告的主张

假设象原告们主张的法例11条是适用的，根据该条2项，关于不法行为的成立，不法行为地方法律与法庭地方法律变为可累积性的适用。

原告们主张的被告的不法行为，是法庭所在地我国的国家赔偿法施行前的行为，在大日本帝国宪法下，关于国家权利的作用，民法的适用是被排除的，而且，也没有以此为规律的法令上的根据，国家的损害赔偿责任是不被确认的（国家豁免法律责任的法理）。而且，其后以日本国宪法17条为基础制定的国家赔偿法，其附则6项规定“对于本法律施行前的行为造成的损害，按以前法例执行。”，所以本案件是以被告在国家赔偿法施行前的行为为理由的申请，是欠缺损害赔偿申请的法律根据的。

（2）对于原告们主张的反驳

原告主张，（1）对于国家豁免法律责任的法理，不存在实体法上的根据，该法理只是行政权利的法律政策，甚至只是单一的法的解释。（2）该法理，不适用于不服从国家的统治权的人，（3）国内法与国际习惯法化的海牙陆战条约3条的履行相抵触，受国内法的限制，国家豁免法律责任的法理应不适用等。但是，原告们的主张，如以下所述有不恰当之处。

A  关于只是行政权利的法政策的原告们的主张

（a）关于国家豁免法律责任法理的历史原委

旧民法的立法者，明确认为民法是不适用于国家权利性质的作用的，在明治23年公布行政审判法和旧民法的时候，已经确立了采用关于公共权利行使的国家豁免法律责任的法理的立法政策，所以原告们以上的主张是不恰当的。

即，明治宪法条件下，根据于明治23年6月30日公布的行政审判法16条（行政审判所不受理损害赔偿的诉讼）的规定，是无法向行政审判所提起国家赔偿申请诉讼的。而且，在同年明治23年制定的审判所构成法的制定时，采纳了井上毅的意见书，受理司法审判所的诉讼的明文规定，从草案中被删除了。其结果是，当时这些案例在司法审判所也是不会被受理的（“体系宪法事典”365页以下）。

还有，布瓦索纳德的民法草案393条，虽然规定了国家和个人一样以民法为基础，有使用者责任，但这个国家责任规定，在旧民法373条中被删除了。参加了旧民法立案过程的井上毅，发表的论文“对民法初稿第373条的意见”（国家学会杂志4卷51号969页以下）追求的基准是：将行政权的执行和个人权利的行为区分开，对于前者民法不适用，对于后者民法适用。进一步的说，要求以国家豁免法律责任的法理为依据，确保行政运营的圆滑性。照此，立法者明确认为，对于国家权利性质的作用，民法是不适用的，在明治23年公布行政审判法和旧民法的时候，可以说已经确立了基本的法律政策，即采用对于公共权利行使，国家豁免法律责任的法理。（盐野宏“行政法、第二版”，222、223页；宇贺克也“国家责任法的分析”，409----411页）。

进一步说，在明治宪法下，官吏不是对人民，而只是对天皇负有责任（参照该宪法37条，55条，57条），由官吏的权利性质的行为产生的人民的损害，国家代替官吏承担责任，一般来说是不可能的。（古崎庆长“国家赔偿的研究”，司法研究报告书第8辑第3号4页）。

(b)关于学说

在国家赔偿法施行前，国家无答责法理已被确认，在学说上是个通常说法（美浓部达吉，日本行政法上卷349---354页；佐佐木忽一，日本行政法总论810，811页；田中二郎，行政上的损害赔偿和损失补偿，30---32页；田中二郎，新版行政法上卷全订第二版204页）。

关于这点，原告们引用了，批判国家豁免法律责任法理的渡边宗太郎教授的“日本行政法”和三宅正男教授的“判例民事法（昭和16年度）”的判例评论的各条记述，主张根据权利作用，而必须将公共法人的赔偿责任从私法的范围中排斥掉的实质性理由是没有的。但同时，关于权利性行为，承认民法的适用及类推适用的说法很少数的。而且，日本国宪法下的判例中，这种见解是明确被否定的（最高法院昭和25年4月11日判决），这一点的争论被打上了终止符。原告们的主张，就是返回到了已经解决掉的议论上了。（东京地方法院平成11年6月17日判决，审理控诉的东京高等法院平成13年2月8日判决，对于该案例上诉审判的最高法院平成13年10月16日判决等等）。

B  关于与判例解释相关的主张

（a）原告们主张，国家豁免法律责任的法理只是在判例上被承认的法理，以大法院昭和7年8月10日的判决等为例，对于行使公共权利而造成的损害，大法院判例做了变迁，并有承认了不法行为责任，否定国家无答责法理的判例存在，所以，国家无答责的法力并不是固定不变的法理。

(b) 但同时，原告们举例的大法院判决中，承认国家损害赔偿责任的判例，是关于国家的非权利性质的作用的案例。（其中包括了，（1）非权利性质，非强制性质的公共行政的作用，“如，国家、公立学校中进行的教育活动的作用和生活保护等的所谓的行政范围的作用，（2）公共建设物的设置、管理的作用，（3）工程施行（国家的道路建设等），事业经营（铁道、公交车、水、电、煤气等事业的经营）的作用，（4）单纯的个体经济的作用（如政府事物用品的购买，政府建筑的租赁等。）大法院的判例，扩大了关于以非权利性质作用为基础的损害的私法性质的不法行为法的适用范围，肯定了国家的责任（佐藤功，宪法（上）新版，274、275页），对于权利性质的作用（以国家的统治权为基础，作为优越的意识发动的强制性的、命令性质的作用）基础上的损害，一贯来说是否定国家的赔偿责任的。

还有，原告们引用的大法院昭和7年8月10日判决的（大民新闻3453号），作为旁证也论述了不法行为责任，关于国家权利性质的作用，是被从正面不被承认的民法的不法行为责任案件。

C 关于对国家豁免法律责任法理的情况的适用范围的主张

    原告们主张，国家豁免法律责任的法理，象本案的情况，日本国和外国人的关系完全不适合的。以PANAE号事件为例，对于外国人，国家无答责的原则是不适用的。

但同时，该行为既然是权利性质的作用，该法理应该是适用于被害人不论是日本人或是外国人的场合的。明治23年的时候，确立了对于公共权利的行使，国家是不负损害赔偿责任的立法政策，所以当时我国的法制，是不可能采用以下情况的：外国人是被害者的话，肯定国家责任；日本人是被害者的情况下，国家无答责的立场。（参照东京高等法院平成12年12月6日判决）

还有PANAE号事件是国家间解决的事例，不是被害者个人依据民法的规定向国家要求损害赔偿的事例。

D 对于海牙陆战条约的国内法化的主张

原告们主张，根据海牙陆战条约的国内法化，国家豁免法律责任的法理应被排除、不适用的宗旨。但同时，原告们的立论是以以下原告们自己的解释为基础的：该条约3条确认了以个人为赔偿申请主体。以此为前提的错误观点是不恰当的。

3  关于根据法例11条3项民法724条后段的适用

（1）被告的主张

对于本案件法例11条是不适用的，即使假设在本案中，如原告们主张的，该条是适用的，那么根据该条3项的适用，对于不法行为的效力，不法行为地方法和法庭地方法可以并行适用。那么，很明显的，原告们的申请，从其主张的不法行为的时间算起，已经经过了20年以上，作为法庭地方法的我国的民法724条后段规定，其申请权已经过了。

（2）对于原告们的主张的反驳

A 关于民法724条的累积适用

    原告们主张，法例11条3项中所说“损害赔偿其它的处分”中不包含时效的消失和排除时间，本案按中国民法197条1项所定的时段还没有过。

但是，根据法例11条2项和3项中的规定，在不法行为的成立和效果的全面性范围内，日本法是可以累积适用的，这一说法是普遍的（中野俊一郎、基本法法律注释书国际私法72页，佐野宽“法例中不法行为的基本法----现状与课题”法曹1143号51页）。因此，对于本案件，根据法例11条3项，关于不法行为债权的消失时效等的民法724条是可以累积适用的。

B  关于民法724条后段的时段的起算点

（a）原告们主张，从原告们的权利行使可能性的观点来看，该起算点最早来看也是在1995年（平成8年）3月9日，钱其深副首相兼外交部长的发言的时间。

但是，民法724条后段的排除时段的起算点是指不法行为的时间，这在其文字上已明确。即使从法律的宗旨来看，以权利行使可能性的观点来解释该条后段的“不法行为的时间”，也是没有解释余地的。而且，如果依照排除时段的性质和其法意，原告们的法律意识，经济状况，中国国内的政策等事情，还有国交正常化未建立等事情，都不是妨碍排除时段进行的理由。因此，原告们以上的主张是不恰当的。

（b)原告们主张，因为内阁不行使法案提出权，继续违法行为，所以排除时段并未开始的宗旨。

但同时，象后面所说的，关于内阁不行使法律案提出权，在国家赔偿法1条1项的适用上，没有评价这是违法的余地，所以原告们以上的主张，以此为前提是不恰当的。

C  关于排除时段的适用限制

（a）原告们主张，最高法院平成10年6月12日判决、判例时报1644号43页（以下称“最高法院平成10年判决）以及东京地方法院平成13年7月12日判决中提及，民法724条后段适用的结果是很明显反正义、公平的理念的场合，才限制其使用的，本案件当然应该排除其的适用。

但同时，必须说围绕不法行为，将权利关系长期置于不确定的状态是一个重大的问题，对被害者要求可及的迅速的救济，尽早确定法律关系才是法律的意图。

(b)最高法院平成10年的判决，在维持最高法院平成元年12月21日第一小法庭判决，民集43卷12号2209页（以下称“最高法院平成元年判决“）的组成的基础上，不仅援用了民法158条的既存条项，对作为不法行为的被害者并因不法行为而精神失常的人，有限制的确认了其例外性，其适用范围是很狭小的（春日通良，法曹1142号90页）。

（c)还有，东京地方法院平成13年7月12日判决的结果，是明显违背了最高法院平成10年的判决的。

总结

综上，原告们主张的被告的行为因为是属于国家权利性质的作用，所以不是与私法规定相抵触的处理对象。因此，以法例11条的适用为前提的原告们的主张，自身是不成立的。而且，即使考虑了法例11条的适用，还是不能引用原告们的主张的结论。

第4  关于以日本民法为基础的申请

1 以民法709条，710条，711条及723条为基础的申请

原告们主张，对于国家赔偿法指定前发生的事件，应返回到基本法，即民法是适用的，根据民法709条，710条，711条及723条，被告应承担损害赔偿和谢罪的义务。

但是，如前所述，在国家赔偿法施行前，对因行使公共权利而造成的损失，作为私法的民法是不适用的，因为否定了损害赔偿责任，原告们以上所说的主张是不恰当。

2 关于以民法717条，715条为基础的申请

原告们主张，大法院大正5年6月1日判决中（民录22辑1088页）提及，对被告不行使该监督权限属于其自身管理作用，当然也确认了没能阻止因731部队的危险性瑕疵发生的被害的责任，据民法717条和715条，被告应承担对原告们产生的损害赔偿义务。

但是，如上面第1点中指出，即使如原告们主张的，被告的行为不是公共权利的行使的前提成立；原告们的以上主张，将军队同视为如民法717条1项所规定的“土地的工作物”，甚至小学校的校园设置的玩具（参照前面提到的大法院大正5年6月1日的判决），不恰当的地方是很明显的。

3总结

    综上，原告们主张的，不能将被告的行为适用于民法，所以以日本民法为基础的原告们的申请是没有理由的。

第5 关于以条理为基础的申请

1  关于以条理为基础，要求因不法行为而做谢罪及损害赔偿

原告们也想到以条理为基础，要求损失补偿，他们的主张的宗旨一贯明确。但是，原告们如以条理为基础，要求对不法行为做损害赔偿，这种主张是不恰当的。

即，条理是在认为法律有欠缺的情况下，将其首次做为问题的，并不是说如没有法律的规定，就直接认可了法律的欠缺的。在各种情况下，将对立于法律的宗旨放在条理的名义下来确认，是不允许的。如前所述，对于国家赔偿法施行前的国家和公共团体的的权利性的作用，国家等是不承担因不法行为造成的损害赔偿责任的，这是法律体系全体引导的法律的宗旨，所以，将与其相反的概念作为条理的名义来确认，是不允许的。因此，即使以本案件的损害赔偿申请为条理来申请，其申请还是不恰当。

2  关于以条理为基础的损失赔偿申请

还有，即使善意的理解了原告们以条理为基础，要求损失赔偿，其主张还是不恰当的。

即，条理指的是，在一般社会，以正义的观念为基础，应当非常信任的承认的，与事物的筋道、道理、合理性有相同意义的（杉村章三郎另编、行政法辞典372页）。假使将其认定为审判规范的法源性，因其抽象性的原因，将其从成文法法理中除去，作为损失赔偿申请的根据应该还是困难的（秋山义昭、国家补偿法（现代法律学全集（7）153页）。 

审判案例也不承认以条理为基础的损失不成申请（最高法院昭和35年10月10日大法庭判决、民集14卷12号244页，东京高等法院平成10年7月13日判决、判例时报1647号39页）。而且，如前所述，在当时的法制下，根据国家豁免法律责任的法理，是否定被告的损害赔偿责任的，所以可以看出要求损失赔偿，在条理自身来看也是不存在的。

关于原告们引用的审判案例

原告们引用了种种审判案例，但如以下所述，全都不是原告们主张的根据。

最高法院昭和56年10月16日第二小法庭判决、民集35卷7号1224页，只是引用了作为解释基准的条理，并未以条理为根据规范来要求损害赔偿申请权。

千叶地方法院昭和59年8月31日判决、判例时报1131号144页，也只是引用了作为合同解释基准的条理，可以理解为是妥当的。

东京高等法院平成10年7月13日判决，是作为BC级战犯被处罚的控诉人们向被控诉人（国家）申请损害赔偿申请的案件。该判决，按照原告们引用的判决结果部分，以条理为基础，否定了国家补偿申请。对于这点，原告们主张，根据以上判决的判断基准，可以将原告们主张的被告的加害行为应该做的补偿提高为条理。

但是，即使可以根据该判决的判断基准，该判决没有等待立法，为了让能够向战争进行主体的国家申请国家赔偿的条理得到承认，要求了“不待立法，理所当然的，以上所述的蒙受牺牲、伤害的被害者们能够向国家申请补偿，在我国和世界各国是作为共识存在的”，但是很明显那样的认识是不存在的。当然，在原告们主张的德国、美国、加拿大、澳大利亚各国，以条理为基础，在没有补偿申请权的前提下，以救济为目的设立的有意义的补偿法令的立法是很自然的。还有，上述东京地方法院平成13年7月12日的判决，违背了最初确立的判例，只是使用了以民法724条后段的排斥时段的适用的限制的可否为解释基准的条理。

第6  关于以立法不作为为理由的国家赔偿申请

1 关于昭和60年最高法院判决的意义

（1）最高法院昭和60年11月21日第一小法庭判决、民集39卷7号1512页（以下第6项中称“昭和60年最高法院判决”。）的理论依据是，对立法行为（包括立法不作为），在被认为是违反国家赔偿法的例外的情况下，限定为违反宪法性质的文字的立法行为，在判决中明确表示了。

即，关于立法的宪法解释通常在国民中有多种见解，作为代表所有国民立场的国会议员，应该将多种见解在立法过程中反映出来，应该负起自由的表明意见、进行表决的职责，以特定的宪法解释为立脚的立法是否被通过，应该根据从多种多样意见的对立及议论中多数表决的原理来决定。而且，国会议员，对包容了多种意义解释的宪法的条项，作为违反宪法立法审查权的行使的结果，从司法的立场来说，采用为违宪的解释。即使不改变对表明以此为基础意见的表决（或是，不表明意见，不改变表决），从议会制民主主义的原理的角度来说，是理所当然的允许国会议员的以上所说的立法过程中的行动的，作为原则，在国家赔偿法中是不违法的。这个判决充分表明了该宗旨。

因此，昭和60年最高法院判决的“例外的场合”指的是，对于国会议员的立法过程中的行动的评价是被确定为一定意义的场合，所以相关事态是按文字所表达的“容易难以想象的场合”，对于宪法的文字有反对意见的场合，或者，在宪法解释方面无争议，对违反宪法一目了然的场合，即无论谁见了都明白是违宪的场合，竟然

进行立法，该情况下停止是很明显的。

（2）可是，昭和60年最高法院的判决并没有具体提到，在立法不作为的情况下，前面所说的“例外的场合”。但是，立法不作为是将国家赔偿法上的违法行为作为例外性质的，有必要更慎重的探讨，宪法目前采用的权利分立制度的关系。

即，宪法只在41条中规定“国会是国家权利的最高机关，是国家唯一的立法机关。”将任何内容的立法是否实施都委托给了国会的裁决。但是，法院追究国会议员的立法不作为的法律责任的话，法院必须要面对每个国会议员，在特定的时间内，分配将特定内容的法律立法的义务。关于这一点，对照已经成立的法律的立法过程，将国会议员的行动作为问题的情况，将应有立法行为的内容和其时段作为所有国会议员对每个国民承担的法律义务，如必须做此假设，那绝对是有很大困难的。从日国宪法采用的三权分立的基本理念来看，对于在法院有广泛立法裁决权的国家权利的最高机关-----国会来说，是不可能简单的分配一定的立法任务的。关于立法行为，宪法81条付与了法院违宪立法审查权，但是对于立法不作为，该条没有触及，从该观点来看也是可以理解的。在该判决中明确指出了这一点“指定应有的立法行为，对具体的立法行为是否适用作出法律方面的评价，作为原则来说是不允许的。”

（3）这样，关于立法不作为，象昭和60年最高法院判决的“尽管违法了宪法意义的文字，国会不见得容易的象进行该立法，难以假设的例外的场合，”的假设的那样，宪法上具体法律的立法的作为义务，应该规定的不仅是其内容，还有包含立法时段的明文规定，还有宪法解释上如前述的，作为义务的存在也是很明确的。但是，宪法中是不存在那样的规定了作为义务的规则的，宪法解释上也很难肯定前述的作为义务，所以昭和60年最高法院的判决，当然就从根本上否定了立法不作为违反了国家赔偿法。

（4）以上应该说是对昭和60年最高法院判决的正确理解，该判决的判断基准，其后的判例也承袭了这点（以一般民间受战害者为对象的援护立法不成立，与此相关的最高法院昭和62年6月26日第二小法庭判决、裁判集民事151号147页，判例时报1262号100页，以生丝的一元进口措施及生丝价格安定制度为内容的虫丝价格安定法的修正，关于此的最高法院平成2年2月6日第三小法庭判决，讼务月报36卷112号2242页。

还有，原告们引用的山口地方法院下关支部平成10年4月27日的判决，即是关于对从军慰安妇等补偿立法的不作为的，已经根据广岛高等法院平成13年3月29日的判决（乙25号证）取消了，关于立法行为的国家赔偿法的违法性的判断基准，应该在判例的组成部分中已经确立了。

2 关于在例外的场合，原告们的违法性判断基础的错误

（1）原告们引用了上述山口地方法院下关支部平成10年4月27日判决的结论，主张在例外的场合的违法性判断基准。但是，原告们主张的违法性判断基准，是完全独立的基准，不仅脱离了已确立的判例的宗旨，还误解了和立法与司法相关的宪法。

（2）原告们的主张认为，人权侵害是关系到宪法秩序的重要价值的，当其是产生在现在个别的个人时，判断其是非的是由国会和内阁组成的公务员的宪法上的义务的同时，也是法院的宪法上固有的权限和义务，这个道理是不会因该人权侵害是由违宪立法行为产生的，还是由违宪的立法不作为产生的而发生变化的，当然对于后者，有承认违宪确认诉讼的各种难点，所以应该扩大国家赔偿法的违法余地。

但是，原告们的以上主张，没有正确理解最高法院昭和60年的判决和采用宪法的立法和司法的关系。即，宪法41条，将制定立法或不制定立法是否违反了宪法，包含对此做判断的立法相关的事项，大部分委托给了国会；而宪法81条确认，根据行使违宪立法审查权，例外的司法可以介入立法行为甚至立法过程。而且，被立法的法律的宪法适合性的判断是被法院承认的明文规定的权限，对于立法不作为的宪法适合性的判断权限是未被明文确认的，所以应该非常限制性的解释，从宪法41条和宪法81条的文理和宗旨看来，就很明确了。因此，宪法81条的解释是宪法基本原理的三权分立制度的宪法上的例外，原告们的上述主张，认为应该将其未被明文规定的权限扩张，作为宪法41条和宪法81条的解释，这是错误的。

原告们无视国会对立法行为有广泛的裁决权限，对“有关宪法的重要价值的人权侵害”非常不明确，根据不能确定其范围的基准，认为法院可以根据广泛的裁决，可以介入立法过程，确认国家赔偿责任，强制实质性的立法行为是正确的，这样的解释，宪法41条中，已被国会实质性的否定了，同时宪法81条也认为，已脱离了法院付与的权限。

（3）原告们主张将立法不作为是国家赔偿法上的违法，做为要件，该人权侵害是重大的，其救济有高度必要性，但其根据不明确，而且，无论假设为什么情况，都是不明确的。

A 首先，关于日本宪法秩序的重要价值的基本人权的重大侵害是产生在个人的情况时，根据损害赔偿等等，对其加害者要求救济是对的，加害者是公务员的话，以国家赔偿法等为依据，当然可以申请损害赔偿。那样的加害者如果是不存在的，只是由于立法不作为状态，而使关于日本宪法秩序的重要价值的基本人权的重大侵害产生在个人的事态，靠假设大概是困难的。而且，不仅是加害者是特别存在的，而且立法不作为状态使关于日本宪法秩序的重要价值的基本人权的侵害产生在个人的事态，也很难假设。不仅如此，假使就象原告们主张的重大的人权侵害是产生了，对相关的事态，在何种时期用何种立法措施都是别的性质的问题，就后者来说，以被侵害利益的性质、程度、利益侵害的原委，后来采取的被害回复措施的状况等等为基础，类似立场的人是否存在，对于这些人所做的救济状况甚至是舆论的动向等，是允许考察以上各种关联的事情，做广泛的审判判断的。因此，对这种情况是有立法义务的，所以仅仅关于日本宪法秩序的重要价值的基本人权的重大侵害是对个人产生的是不够的，在宪法明文和解释中明确其立法义务是必要的。

B  原告们主张，那样的场合应该把救济立法的作为义务在宪法中产生，并作为依据，日本国宪法的制定经过，特别是，约束议会制民主主义的国会和内阁的原理是基本性的人权思想，因此采用了议会制民主主义的政治制度，为了保障它，将违宪立法审查权付与了法院。但是，在宪法制定过程中，关于原告们的主张是不正确的，而且，如前所记的状态的情况，从这种抽象性的理念说到底是不可能直接产生的：将经济立法作为作为义务。

原告门主张的立法不作为，国家赔偿法中的违法性是不承认的以下，根据最高法院昭和60年判决的判断基准的情况，在例外性方面，是否有国家赔偿法1条1项的适用余地，就原告们的主张进行讨论。

（1）关于以宪法的规定为根据的立法义务

原告们举例的宪法前言，综合9条、13条、14条、17条、29条1项以及3项的各项规定进行讨论，按以下的论述，包含了对战后补偿问题进行补偿立法义务等，不能说在宪法上明文规定了，而且，宪法解释上也不能说明白的说了，应该进行那样的赔偿立法的作为义务的存在。（东京高等法院平成11年8月30日判决、乙10，上述东京地方法院平成11年10月1日判决、乙11，东京地方法院平成10年12月21日判决、乙1，它的控诉审判判决-----东京高等法院平成11年12月21日判决、乙13，14）。

A 关于宪法前言

宪法前言是宣示宪法的基本原理，无审判规范性，从前言中不可能产生具体的立法义务。

B 关于宪法9条

从宪法9条的文字来看，不能说一目了然可以看到针对战后补偿问题，规定了赔偿立法等的措施义务。

C 关于宪法13条

根据宪法13条，不能说一目了然可以看到针对战后补偿问题，规定了赔偿立法等的措施义务。

D 关于宪法14条

宪法14条，以国家政治的高度为指导原理，宣扬法律之下平等的原则，其审判规范的效力是，违法该条的法令，处分等的效力视为无效（违法），以该条为根据，产生实体法上的申请权，对于战后补偿问题，赔偿立法等的措施义务没有产生的余地，而且，从该条的文字中，不能说一目了然可以看到针对战后补偿问题，规定了赔偿立法等的措施义务。

还有，对何种人进行战争被害补偿，已经委派给了国会的裁夺（上述最高法院昭和62年6月26日判决）。

E 关于宪法17条

宪法17条，只是规定了国家赔偿法的制定，申请赔偿的要件在法律中规定了，解释了章程规定，不能从该条中产生对战后补偿问题的赔偿立法义务。

F 关于宪法29条1项和3项

宪法29条1项和3项，规定了财产权的保障和对于财产权的特别牺牲的补偿。原告们主张的损害原本就不是关于财产权的特别的牺牲，从该各条项中，也不能说一目了然可以看到针对战后补偿问题，规定了赔偿立法等的措施义务。

还有，如前所述，对于战争被害的补偿是宪法完全不预想的（前记最高法院昭和62年6月26日判决），关于战争牺牲以及战争被害，可以单纯的只从政策性的见地出发考虑。为了补偿，是否做了适宜的立法措施，这样的判断是委托给国会的裁决的。宪法29条3项没有适用的余地。（最高法院昭和43年11月27日大法庭判决、民集22卷12号2808页）。

（2）关于“对于原因作出者，以条理上的保护责任的法理为基础的作为义务”

原告们主张，对于原因作出者，以条理上的保护责任的法理为基础，即使根据日本国宪法制定前的日本帝国的国家行为，对于与其为同一性质国家的被告国来说，它的法律侵害真的很重大，对于被害者，考虑到为了不增大他们的被害，应该保证分配条理上的法律行为义务。

但是，“对于先行法律利益侵害，应该将其后的保护义务分配给法律利益侵害者”的命题，应该适用于本案的情况，做为条理存在的主张无疑是原告们的独断。不仅如此，最先的条理一般来说，因为是抽象性的理念，不能引导国会议员的立法义务。即，该判决，限于反对宪法的明显文字的情况，只是确认了国家赔偿法上的违法的追问余地，所以不能将称为抽象性质的条理----法源作为根据，来指导宪法上的义务。这样，以条理为根据，能够被国会承认立法义务的原告们的主张，参照最高法院昭和60年判决的宗旨，是没有采用余地的（参照东京高等法院平成11年8月30日判决）。

（3）关于以国际习惯法为基础，立法义务的主张

原告们主张，由于违法的战争行为，向被害进行赔偿甚至是补偿，是根据国际习惯法确认的，引用宪法98条2项，国会甚至是内阁应该分配赔偿立法的义务。

但是，如以下所述，象原告们所说的国际习惯法已经确立，到底是不能说的，而且，即使那样的国际习惯法已经存在了，对于内阁的构成人员、国会议员来说，不能说就能将原告们的被害恢复，明确的将立法作为义务。

A 原告们主张，战争伤害生病的人、战争死亡者的遗属等的援护法，原子弹爆炸被波及者的医疗等相关的法律，与因战争死亡的台湾原住民的遗属的吊慰金等相关的法律的制定，都应以宪法上的各项规定为基础，履行立法义务。

但是，战争伤害生病的人、战争死亡者的遗属等的援护法，是对于军人军属等的公务上的负伤、疾病和死亡，以国家补偿的精神为基础，以援护军人军属及其遗属为目的的（该法1条），不是以履行宪法上的立法义务为基础而制定的。上述最高法院昭和62年6月26日的判决，是对战争被害等，是否做补偿立法的政策性质的角度做判断的。表示了战争伤害生病的人、战争死亡者的遗属等的援护法的制定，不是以宪法上的立法义务为基础的。

而且，对于因战争死亡的台湾原住民的遗属们的吊慰金等相关的法律，也是以人道主义精神为基础的（同法1条），以为了犒劳其劳苦，表示吊慰的心意为宗旨制定的。并不是象原告们主张的那样，是以宪法上的规定为基础，为履行立法义务而制定的。

B 还有，在德意志联邦共和国，澳大利亚等各国，对因战争带来的残虐行为、违法行为而遭受到被害的人们，有各种各样的补偿立法。以此为基础，原告们主张，承认它的国际习惯法已经形成。

但是，国际习惯法指的是“作为法律，作为被确认的一般惯行的证据的国际惯习”，（国际司法法院规程38条1项B），为了确认其成立，（1）在各个国家反复实行，经常性的均一的惯行称为“一般惯行”，（2）关于一般惯行，将此作为国际法上的义务，来认识，来进行的“法律性质的确信”的各种确认是必要的。而且，为了让这样的一般惯行存在，必须要反复进行国家实行，变成不断加强均一的惯行，以及，在与该事项有厉害关系的大多数国家间，成立惯行是有必要的。关于这点，原告们的主张是，德意志联邦共和国，澳大利亚等各国的事例，是对蒙受战争被害个人进行补偿的惯行的事例。

但是，这些事例，对于战争被害，加害国家对被害者进行了具体的被害回复立法义务，到底不能说是以国际习惯法的存在为外表，一般惯行及法律的确信是存在的。如，德意志联邦共和国所做的补偿，是从人道主义的角度出发，对被纳粹迫害的被害者们进行的自发的措施，当然，从原告们所举的各外国的例子中也可以看出，对于战争产生的被害，采取何种措施是靠各国的政策判断而决定的。

4  关于内阁不作为的主张

（1）原告们主张，对于内阁，也有提出法案义务履行的怠工，不作为的违法。

（2）但是，内阁法5条确认了内阁的法律案提出权，在宪法上，内阁是作为法律的执行机关的（宪法73条1号、4号），而不是立法的补充机关。因此，在现行法律体系下，即使有违宪的事实状态，内阁没有提出为消除此种状态的法案的义务，它的消除当然是国会的职责。而且，有立法固有权利的国会的立法不作为，在国家赔偿法1条1项的适用上，是不视为违反的，在这种情况下，关于内阁的法律案提出权的不行使，在国家赔偿法1条1项的适用上，应该是没有将其评价为违法的余地的。（最高法院昭和62年6月26日第二小法庭判决、判例时报1262号100页）。

因此，关于法案不提出的原告们的主张，与国会的立法不作为的主张基本是相同的，关于这些，按前面所说的，国会议员的立法不作为不是国家赔偿法1条1项的适用上的违法，所以对于内阁，即使不提出与此相关的法案，也应该不会被评价为是国家赔偿法1条1项的适用上的违法。

第7  关于以隐瞒行为为理由的国家赔偿申请

1  关于国家赔偿前的行为

原告们主张的被告的隐瞒行为，第1期（昭和20年8月15日的战败前后），和第2期（从昭和20年8月到昭和27年为止，美军占领期间）的主要部分是，在国家赔偿法于昭和22年10月27日施行，在此之前的行为。相关的行为是不适用于该法的，以该法附则6项为基础的国家无答责的原则是适用的，在前面已经提过。

而且，原告们以出月三郎们向美国陆军生物战部队派遣的调查官桑达斯们提供虚假的供述为由，主张被告的隐瞒行为，但是陆军部在昭和20年12月1日已被废止，原告们主张的提供虚假供述的数名人员，在供述时是否为公务员是不明确的。

2 关于国家赔偿法施行后的行为

A 为了证明原告们主张的公务员行为是违法的，该公务员负有职务上的法律义务，调查细菌战的行为，展示相关资料，或者是明确关于细菌战的事实与原告们个人的关系。

原告们以相关的法律义务为根据，例举了波茈坦宣言和宪法，但是还是不能解释为这些与原告们的关系是适用法律义务的。

B 其次，为了确认是国家赔偿法上的违法，应该以该被法律保护的利益被侵害为前提。关于这点，原告们主张，隐瞒行为是对细菌战被害者的被告，明显的各种权利行使的妨碍和不可能实现。（如，关于谢罪和损害赔偿的法律上的申请，还有关于同样内容的社会性的、政治上的要求，都是包含了责任者的处罚要求。）

但是，如反复论述过的，原告们没有向被告申请损害赔偿、补偿等的法律的权利，所以不能说妨碍了它们的权利行使。而且，即使如原告们主张的，因为被告的隐瞒行为，在原告们在社会的政治性的要求过程中产生了某些障碍，但是那样的障碍是不受法律保护的利益的侵害。

因此，原告们的主张，应该可以说是很明显欠缺前提的。

 

 

最后页为：此系正本，平成14年8月27日

东京地方裁判所民事第18部

裁判所书记官 伊藤富雄（东京地方裁判所书记官印）