被告的主张P187--224

第1 关于以国际法为依据的申请

1 国际法的基本考虑方法

(1)关于个人的国际法主体性

    A 原告们在日本的国内法院，以国际法或国际习惯法为根据，原告们个人作为直接被告，向日本国要求损害赔偿以及谢罪文的交付。

但是，国际法是规定国家与国家之间关系的法规、条约、国际习惯法，最主要的是规定国家间的权利和义务。国际法即使以个人的生活关系、权利义务关系为规章的对象，那样的话，一个国家对于另一个国家，必然承认那样的个人权利，或者说，约定那样的个人义务，直接的说，那样被规定的是国家与其他国家之间的国际法上的权利与义务。因此，国际法即使以个人的生活关系、权利义务为对象做了规定，那么可直接理解为，个人被确认有国际法规定的权利义务，个人不被确认能直接成为国际法方面申请的主体。（引自高野雄一、全订新版国际法概论40页，田畑茂二郎、国际法新讲67页，小田滋、石本泰雄、寺尺一、现代国际法152页），

综上所述，一个国家如果有违反国际法的行为则应该承担国家责任，而以该国家为对象追究国际责任的主体也应该是国家。这样的话，即使存在从对方国家蒙受直接伤害的个人，也是同样的（个人是否可以以对方国家的国内法律为依据做出申请则另当别论）。这种时候，追究加害国国际责任的，不是被害者个人及其遗家属，应该是被害者所属的国家，该国家可行使外交保护权，为被害者们谋求救济。（引自小田加、上列书67页，田畑、上列书51页，藤田久一、国际法讲义II第216页，高野雄一、全订新版国际法概论125页，山本草二、国际法（新版）.168页，简井若水、“以国际法为依据的个人保护”法曹时报45卷4号1053页，威尔贝姆.卡尔.杰克、中村光尺“今日世界的外交保护”法学研究（庆应义塾大学法学研究会）59卷1号30页，中谷和宏、平成11年重要判例解说288，289页）。

可是，进入当今世纪，因违反国际法的行为，遭受到权利侵害的个人根据国际法的手续，直接谋求到救济的制度，即在国际法院，缔结承认个人起诉权等内容的条约的先例已有。在这种情况下，能够预见到条约自身给予个人根据国际法的手续，要求能够对国家实施特定行为的地位。这样，象本案，以国际法为依据，在加害国的法院，为了个人对加害国家行使损害赔偿申请权等成为可能，该国际法规中的宗旨的特别制度的存在已变为不可欠缺。

B 为了让个人在国际法中的权利得到确认，保持为条约中个人自行行使权利的国际法中的实现手续，特别确认作为当事人的适格（作为申请主体的资格）已成为必要。换而言之，个人不仅只是国际法的受益者，根据国际法的手续，个人要求能够对国家进行特定行为的权能的被授予已成为必要（山本、上列书164页以下参照）。这个见解是国际法的通说。

（2）关于国际习惯法

国际习惯法指的是“作为被法律承认的一般习惯行为的证据的国际习惯”（1945年国际司法法院规程38条），为了使之成立，（1）通过各个国家的行为积累，成立一定的国际惯行（一般惯行），（2）确信各个国家的信念，将它作为法律上的义务（法律的确信），该信念的存在已成为必要（山本、上列书53----57页）。

而，以加害国的行为违反了也包含了国际习惯法的国际法为理由，个人对加害国要求直接损害赔偿这一点，即使有个人相关的申请，有资格以此提起国际性诉讼的是国家的原则，在现今国际习惯法中仍然被维持着。（山本、上列书168页），审理案例也否定了承认个人国际法主体性的国际习惯法的成立。（东京地方法院平成7年7月27日判决，东京高等法院平成8年8月7日判决，东京地方法院平成10年10月9日判决，东京高等法院平成12年12月6日判决，东京地方法院平成10年11月26日判决，东京地方法院平成10年11月30日判决）。

（3）关于原告们的主张的错误

A 关于俘虏个人的国际法的权利

原告们的主张：引用了广濑善男教授所著“俘虏的国际法中的地位”一书，根据国际习惯法和日内瓦公约等条约，明确确认了俘虏是国际法中权利义务的享受者，该意义为承认了作为国际法主体的地位。

但是同时，海牙陆战规则等国际法规中关于处理俘虏的规定也解释说，缔约国与其他的缔约国约定，可以对俘虏一定的处理，该意义上来说，构成了国家间的权利义务。与俘虏有关的国际法规中是否确认了俘虏个人的权利，必须在俘虏个人作为国际申请主体的手续规定的有无的讨论基础上加以判断。

B 关于战争时期国际法以及交战法规的特殊性

（a）与该点相关的原告的主张，主要是主张了：海牙陆战条约3条等战争时期国际法以及交战法规是否确认了对个人的损害赔偿申请权的问题，应该与是否确认个人在国际法中的法律主体性（得到国际法中的权利义务的归属主体的地位）的问题分别开来讨论。

（b）但是，作为交战法规的战时国际法，因为有着作为国际人道法的特点，

它不能做为，将战时国际法的问题与其他平时国际法的问题分别开来解释的根据。就当时来说，可以理解为国际法的基本原则与战时国际法的不是不一样。而且，在1924年斯德哥尔摩召开的万国国际法协议大会中采纳的空战规则法案中可以看到，当时明确了，就个人的损害，向加害国要求得到损害赔偿的，应该是该被害者所属国家的，这在当时的国际法学会中是普遍的见解。

因此，关于海牙陆战条约3条是否确认了个人的损害赔偿申请权，在包含了平时以及战时的国际法中，除了讨论确认个人的法主体性是何种场合下以外，还应该讨论该条约3条是否具备了该必要条件。按以上所述，个人被承认为国际法的法主体性，特别是将它的宗旨作为条约明确规定是很必要的。个人保持为行使自身权利的国际法的实现手续，特别是是否确认作为当事人的适格（作为申请主体的资格）成为了重要的判断要素。

以此为观点，可以看到陆战条约3条，该条约和海牙陆战规则中，没有具体规定应该承担责任的对方以及其实现方法，因为完全不存在针对加害国家，付与个人损害赔偿申请权的暗示性规定及文字，这些就应该不构成针对加害国家，个人损害赔偿申请权的基础。

关于海牙陆战条约3条

以下就原告举例的海牙陆战条约3条进行讨论

（1）为了确定海牙陆战条约3条的规范内容，原告们将命题目的，确定命题的过程（主要是审议内容），文章的构造，该法领域的一般理论，适用事例，学说等综合讨论是必不可少的。以此为观点展开讨论，该条约3条的规范内容主张“对于违反海牙陆战规则的行为，交战当事国对被害个人承担直接被害回复的责任。”

但同时，如以下所述，即使考虑了海牙陆战条约的意图及目的、文理，起草过程和事后的实行，也不能解释为海牙陆战条约3条确认了个人的损害赔偿申请权。该条约3条确定了这样的国家间的权利义务：对于自己国家军队的构成人员，因为违反海牙陆战规则的行为，作为交战当事国的国家，承担了对方国家相关损害的损害赔偿责任。这种见解，我们国家近期的审判案例也有采用（东京地方法院平成10年10月9日判决，东京高等法院平成12年12月6日判决，东京地方法院平成10年11月26日判决，同法院平成10年11月30日判决，同法院平成13年5月30日判决，东京高等法院平成13年10月11日判决、乙第16号证，东京地方法院平成11年6月17日判决、乙第22号证，其控诉审判裁定的东京高等法院平成13年2月8日判决、乙第23号证，其上诉审判裁定的最高法院平成13年10月16日判决（上告放弃及上告不受理决定等）。

（2）关于海牙陆战条约的宗旨及目的

原告们主张，海牙陆战规则在传统上有着确认国际法中个人主体性的交战法规的特点。根据海牙陆战规则中规定了占领军方面的权利的同时，也规定了其义务（既居民的义务），海牙陆战条约3条应该承认个人的损害赔偿申请权。但是原告们的主张是不恰当的。

A  海牙陆战条约3条采用了依靠在缔约国中，对各国的陆军分配发布训令的义务，实现海牙陆战规则使用的方式（该条约1条）。这是符合根据确定国家间权利义务，以谋求实现条约的国际法的基本原则的。而且，也有不少以规定国际法中国家间权利义务的形式，来谋求个人利益的保护救济的实例。海牙陆战条约也可视为是以上所列的根据国际法的基本形态，谋求保护个人利益的国际法规。因此，根据海牙陆战条约和该规则是以个人为保护的对象，是没有理由解释为该条约3条确认了个人的损害赔偿申请权。

B 原告们主张，按海牙陆战规则52条及53条的规定，每条中都规定了占

领军方面的权利和同时应履行的义务（即居民的权利），规定了居民方面的申请权的条文是很重要的。

该规则52条1项规定了占领军如果能够向市区镇村和居民提出征发和课役的要求，那么该条3项解释了金钱的支付对象是居民。但同时，该条3项的规定解释了，缔约国约定了：对其它的缔约国作为自己国家的占领军，向成为征收对象的居民们尽量现金支付，是确定了国家间的权利义务的规定。这样，在占领军不履行支付的情况下，尚未制定为居民谋求救济的国际法的手段、制度已成为关键。而且，海牙陆战规则53条2项中，为救济私人权利的手续而规定的文字大致不足，承认私人的自身“申请权”的文字也不充足。反而，退还、赔偿的时期指“恢复和平”的时期，“赔偿”指的是“被决定”的话，应该根据“恢复和平”后的国家间的交涉的决定来定。

这样，该规则52条及53条即使是保护私人财产的规定，但该条规则中并没有解释承认个人的国际法主体性，个人没有得到国际性的申请。说到底，本案的问题是，作为行为规范的海牙陆战规则不是是否保护了个人的权利，而是在个人的权利被侵害的场合，有事后的保护和救济，而且，海牙陆战条约3条本身，和外交保护权的行使的区别是，能否解释个人对交战国有直接的损害赔偿申请权。

（3）关于海牙陆战条约3条的文理解释

海牙陆战条约3条，按前所述，依靠在各国陆军发布训令的义务，采用在缔约国实现适用海牙陆战规则的方式。关于条约的实施，作为确保其履行的一种手段，规定了作为传统的国家责任，否则为违法行为。但是，该条在其文字上不仅未规定个人为了直接主张自己的权利，在国际法中的手续；说起来也没有涉及个人在国际法中的一般性权利。综上所述，因为从文理自身来看，该条只是规定了国家间的国家责任，没有确定个人的损害赔偿申请权，所以原告们的主张是不恰当的。

还有，象海牙陆战条约3条的这样的解释，即使根据1952年当时红十字国际委员会的解释也是成立的（乙2），我们国家的审判案例中也被广泛应用（采用这个解释的，有山本草二“关于西伯利亚扣留诉讼事件的调查研究”46页，高野雄一“全订新版国际法概论下”470页，还有，近期的审判案例有，东京地方法院平成10年10月9日判决，东京高等法院平成12年12月6日判决，东京地方法院平成10年11月26日判决，东京地方法院平成10年11月30日判决，东京高等法院平成13年2月8日判决，东京高等法院平成13年10月11日判决等）。

（4）关于起草过程中的解释

在条约内容暧昧或不明确等情况下，条约内容的审议过程和提案者的意图等等，不只限于被例外的用来作为补充性的解释手段，象海牙陆战条约3条，在条约的文理解释中明确规定了国家间的权利义务，是不必要考虑那些的。但是为了更好的说明，以下论述了对审议经过的反驳。

A 首先，从国际法的基本构造来看，关于该条的审议经过，该条并不只限于单纯的商讨了是否谋求个人救济的目的，更进一步，必然还商讨了该国际法规是否采用例外的法政策，以确认个人对加害国有国际法的损害赔偿申请权。

B 原告们引用了德国代表提案中的“它的责任，损害程度，赔偿的支付方法的决定”，“赔偿问题的解决延期到和平的恢复”，该表现明确了赔偿问题是国家间来解决的问题（而，从“支付方法的决定”的文字来看，明确表达了法院无法解决的观点。）。

C 而后，针对这份德国代表的提案，有交战国国民和中立国国民之间不同区别的议论，苏伊士代表的发言，以赔偿可以依靠行使外交保护权得以解决为前提。对此，德国代表表示谢意（乙第18号证26----29页）。但是，在审议过程中，关于对个人造成损害的救济以何种方法具体实现的发言完全没有。

D 而后，关于我们国家战前，根据信夫淳平博士所著战时国际法的代表著作“战时国际法提要上卷”，指出在海牙第2次会议中，德国代表提出这样提案的原委，是因以下事由。

即，在1899年的海牙第1次会议和1907年的海牙第2次会议中，缔结了“关于陆战的法规惯例条约”和“关于陆战的法规惯例规则”（在1899年的条约中，没有1907年的陆战条约3条的相关规定）。德国的参谋本部于1902年制定的在陆军部内部传达的命令------“陆军惯例”的内容，其指导理念为战时无法主义。其内容与1899的海牙陆战规则相差无异（信夫淳平、上列书355/356页）。更甚的是，该“陆战惯例”中因为记载了“如海牙条约，并不限于单纯的有德义上的约束力，蜀逸将军可以按照自己的方便来采取遵守与否”这样的语句，各国对德国的诚意表示了极大的怀疑。因此，“蜀逸为了避免不诚信的非难，在第2次海牙会议上，在讨议陆战法规惯例条约和规则的修改问题时，同国代表特别提出，‘（一）作为交战国，违反本规则（本条约附属的陆战法规惯例规则）者，有向被害国做出赔偿的义务（此处为引用），（二）对于士兵的违反行为，其所属国家政府应该承担责任’的宣言案。各国均无异议，全会一致通过。其结果为新条约（现行）的第3条“违反前记规则的条项的交战当事者，如有损害，应承担赔偿损害的责任。交战当事者应承担其军队组成人员的一切行为责任。”加入了旧条约中的民事制裁的规定中。德国遵从该1907年的陆战条约及该规则，在陆军部 内部颁发新的训令，这个训令是“毕竟前文的提议，从责任上来说，要使新条约的各项规定一致”。（同书356页）

E 如以上所说，即使根据德国提案的原委及审议经过的谈论，海牙陆战条约3条还是不能被审议为确认了个人损害赔偿申请权的宗旨。

（5） 关于海牙陆战条约的实行案例

关于个人的赔偿申请权，原告们以国际习惯法和海洋陆战条约3条的事后实行案例，作为在外国的审判案例的例举。但同时，因为违反海牙陆战规则的行为，以海牙陆战条约3条为基础，被害个人直接向交战国行使损害赔偿申请权，该国家以履行义务的名义，支付赔偿金的实行案例是不存在的（乙18/30页）。而，关于原告们所举的审判案例，那些是全部没有论证到是否以个人在国际法中的损害赔偿申请权的存在为前提的。但是，谨慎起见，还是在以下谈论一下关于原告们例举的审判案例。

A 关于德国、明斯特行政控诉院的审判

该案件为在第2次世界大战后的占领期间，因为占领德国的英国军使用的汽车而遭受到重度人身伤害的德国人，以英占领军当局的相关法规为基础，向德国当局要求损害赔偿（甲第208号证之2），而且，因为不是向作为加害国的英国政府申请，是不能说是以海牙陆战条约3条为基础的案例的。

而且，该事件争论的焦点是，是确认所说的非财产性损害的赔偿，关于这点的判决也是在陆战条约3条中言及的。但同时，关于损害赔偿责任，并不限定为有过失的情况，作为出示负有绝对责任的证据，海牙陆战条约3条间接的援用了。

B 关于德国、波恩地方法院的审判

将海牙陆战条约3条作为直接依据，波恩地方法院是否有确认了个人的损害赔偿申请权的案例完全不明。阿部浩已制作的意见书（甲246、52页）中，指出该判决的损害赔偿依据是国内法（民法）。

C 关于希腊国内法院的实行案例

原告们所举的希腊国列维利亚地方法院审判的结果来看，是否是以海牙陆战条约3条为基础，确认了损害赔偿这点是不明确的。

D 小结

关于条约法的维也纳条约31条3项所述‘后来开始的实行“，是指关于条约的解释、适用，在缔结后的当事国之间进行的意见一致和习惯执行。（山本、上列书614页），即使原告们所举的事例存在，那些到底不能说为是以上所说的习惯执行。

还有，就美国的审判事例来说，海牙陆战条约3条并未赋予个人以赔偿申请权。（乙20、3页，乙21、3页）。